Participaciones preferentes y otros ¿Por qué ha ocurrido?

LUÍS BUSTILLO TEJEDOR

Asistimos en estos últimos meses con estupor al escandaloso fraude de las participaciones preferentes. ¿Cómo puede haber ocurrido esto en un Estado de Derecho, con una profusa normativa de protección al consumidor y al inversor? ¿Qué ha fallado?

En España, cuando una empresa desea financiarse puede acudir bien al mercado profesional de créditos, los bancos, o bien hacer un llamamiento público en general para que le presten el dinero. En este último caso, emite bonos u obligaciones. El inversor, al suscribir uno de esos bonos, está prestando dinero a la sociedad, que se compromete a pagar por ello un interés y a devolverlo pasado un plazo de tiempo. A su vez, el inversor puede vender ese bono en el mercado y liquidar su inversión.

Con el tiempo han ido surgiendo los llamados "híbridos". Presentan elementos propios de los bonos, pero también de las acciones. Uno de esos híbridos son las llamadas participaciones preferentes. El inversor, cuando adquiere una de esas participaciones, está entregando un dinero a la sociedad a perpetuidad, aunque puede venderlas en un mercado secundario restringido. No hay pues derecho a reclamar la devolución del capital. En contrapartida, recibe un interés que depende de que la sociedad tenga beneficios. Pero, al contrario de lo que sucede en las emisiones de deuda, no tiene ningún tipo de derechos políticos en la entidad.

Estas participaciones interesan a las sociedades (sólo pueden emitirlas sociedades cotizadas, aunque sobre todo las han utilizado las entidades financieras) porque la ley permite que se integren en sus fondos propios, que sean consideradas como capital. Pero, en caso de quiebra de la sociedad emisora, los suscriptores cobrarán en último lugar, después de los demás acreedores. Por lo tanto, estamos ante un producto financiero con muchas ventajas para el que lo emite.

¿Cuál ha sido el problema? Un producto de altísimo riesgo se ha vendido como una inversión segura, en ocasiones instrumentándolo en libretas bancarias para dar la sensación de que era "un plazo fijo".

¿Qué falló? ¿Cómo ha consentido esto la norma? La legislación de protección al inversor se basa en una idea: la información. Se trata de que quien emite valores, quien capta el ahorro privado, informe debidamente a los potenciales inversores de las características de los que adquiere. En esta tarea, se le supone honestidad, imparcialidad y profesionalidad, así como la no existencia de los conflictos de intereses.

El deber de información significa la emisión de un folleto informativo, que ha de ser aprobado por la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores). Pero cualquiera que lea uno de estos folletos descubrirá que sólo pueden entenderse correctamente con un mínimo de conocimientos financieros y jurídicos. Son las entidades quienes debían proveer este asesoramiento, generándose un conflicto de intereses: a una de las partes en el contrato se le ha dejado la tutela de los intereses de la otra. Además, la legislación también impone a la entidad la obligación de comprobar la suficiencia de los conocimientos financieros del inversor.

Toda esta maraña legislativa, aparentemente protectora del inversor, encubre el clásico dogma liberal en el ámbito de la contratación: los contratantes se hayan en pie de igualdad siempre que dispongan de igual información. Nada más falso: el pequeño ahorrador-inversor está en las manos de la gran empresa, a la que se le imponen unos deberes formales y burocráticos, desentendiéndose luego el Estado del control de la consecución de los objetivos perseguidos, como si una vez establecida una supuesta simetría de información, el mercado funcionara de manera justa para todos los agentes. Además, se deja a uno de los jugadores del partido la función de árbitro, parece que presumiendo su honestidad.

En definitiva, el problema de las preferentes se basa en la falta de control estatal efectivo, y en último término, la desregulación. No sólo se ha fundamentado toda la legislación de los mercados financieros yuxtaponiendo normas, sino sobre todo, haciendo dejación del control estatal. Ha fallado el Estado, que no ha establecido mecanismos eficaces de protección de los derechos de los ciudadanos.

Luís Bustillo Tejedor. Notario