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No se trata de hacer leer

Sobre el blog

Una mirada al mundo y a la actualidad a través del Derecho público. Este blog no es sino el reflejo de los anteojos de un jurista y su uso para filtrar obsesiones, con mejor o peor fortuna. Aspira a hacer más comprensible la realidad aportando un prisma muchas veces poco visible, casi opaco. En todo caso, no aspira a convencer a nadie sino a dar razones. Porque se trata, sobre todo, de incitar a pensar desde otros puntos de vista.

Sobre el autor

Andrés Boix Palop

(València, 1976) es Profesor de Derecho administrativo en la Universitat de València y ha estudiado o investigado, en diversos momentos en Universidades francesas y alemanas (París, Múnich, Fráncfort). Al margen de sus trabajos sobre cuestiones de Derecho público escribe regularmente sobre temas de actualidad que tengan que ver con esa parcela del ordenamiento, no sea que en contra de lo que históricamente han considerado los juristas españoles, haya alguien ahí fuera a quien puedan interesar estas reflexiones a caballo entre lo jurídico, lo noticioso y las obsesiones personales de su autor.

Eskup

Algunas reflexiones sobre la reforma laboral y el contrato único

Por: | 24 de febrero de 2012

+fabricaComo la vida del profesor universitario no siempre es fácil (no se rían, por favor) no había tenido hasta hoy un rato para mirarme con calma el Decreto-ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, que publicó el BOE del pasado sábado 11 de febrero (llevamos una colección de BOEs emocionantes, sábado tras sábado, que pá qué). A estas alturas está todo prácticamente dicho sobre la reforma. Y mucho mejor de lo que podría hacerlo yo, que no soy un especialista en esto. Sin embargo, ayuno de anális por parte del maravilloso y temporalmente en pausa blog Tiempos Interesantes me voy a lanzar a la piscina comentando cosas que están y, también, alguna que creo que falta. Trataré de ser breve, dentro de lo que cabe.

El elemento que más se ha destacado de la reforma se refiere a los cambios en las condiciones de despido de los contratos. Aunque la lectura de las disposiciones normativas pueda ser complicada, lo cierto es que los medios de comunicación ya han resumido a grandes rasgos los cambios. A partir de ahora la indemnización por despido será mucho menor (aunque los que tienen contratos en vigor conservan sus indemnizaciones según el modelo de protección anterior por los años trabajados hasta la entrada en vigor de la ley, con lo que el Gobierno se evita líos de constitucionalidad por el siempre peliagudo tema de la retroactividad en estos casos) y además las empresas pueden rebajarla todavía más gracias a la generalización de la vía de despido por causas objetivas, con una indemnización de solo 20 días por año trabajado y a la que se puede acudir cuando la empresa tenga pérdidas, o pierda ingresos durante unos meses, o acometa una reordenación del tiempo de trabajo o geográfica que el trabajador no esté dispuesto a satisfacer...

La reforma en estos términos ya sería de por sí importante, pues resulta evidente que a partir de ahora, y en contra de lo que ha sido habitual en España, la forma más común de despido de trabajadores fijos no será el despido improcedente (que permitía un despido libre pero caro) sino el empleo del despido por causas objetivas (que supone como máximo, para trabajadores con casi 20 años de antigüedad en adelante, el pago de una anualidad íntegra de salario y ya está). Estas causas no sólo son más fáciles de alegar y probar sino que el legislador ha tratado de objetivarlas hasta cierto punto, lo que puede parecer arbitrario pero genera mucha seguridad jurídica. Este factor está llamado a suponer muchos cambios en la estructura laboral de nuestro país. Ya no está claro, por ejemplo, que los ajustes de plantilla se vayan a hacer siempre y necesariamente presciendiendo de trabajadores temporales y de otros colectivos precarios. Si son mucho más productivos que los fijos ahora pueden aspirar a que el ajuste no pase por ellos. E incluso a devenir fijos con un contrato menos generoso que antaño pero más estable que la precariedad habitual en estos momentos para ellos. Pero además de este aspecto, la ley reforma sustancialmente la negociación colectiva. Por expresar de forma resumida cómo queda el tema lo más claro es señalar que la norma la liquida sin contemplaciones.

La negociación colectiva es muy importante en el Derecho laboral clásico que, confieso, es el Derecho laboral en el que yo me he educado y reconozco. La teoría dice que dadas las muy desiguales condiciones entre trabajadores y empresarios el desequilibrio en favor de estos últimos provoca, sin la intervención externa, que el libre juego de cruce de voluntades propio del Derecho privado genere resultados lesivos para el trabajador e injustos (un marxista añadiría aquí que de resultas de ello los empresarios, en ausencia de contrapesos, pueden apropiarse injustamente de gran parte de la plusvalía que genera el trabajo de sus empleados, sin que ésta se reparta equitativamente). Por ello la norma introduce correctivos obligatorios (derechos laborales, como la fijación de las condiciones de despido que veíamos antes) que se han de respetar necesariamente pero, además, establece mecanismos de negociación colectiva que hacen que la concreción de las condiciones de trabajo dentro del marco fijado por la ley (por ejemplo, para determinar el sueldo) no dependa sólo del trabajador concreto que ha de aceptar la retribución que se le ofrece o no sino de una negociación "colectiva" donde los representantes de los trabajadores en distintos niveles (empresa, provincia, sector...) pactan condiciones de mínimos para todos los empleados en esos niveles. Si a mí me quiere contratar una empresa habrá de ofrecerme unas condiciones que respeten o mejoren lo fijado en el convenio de la empresa, que a su vez habrá de respetar o mejorar lo fijado en el convenio provincial del sector, que a su vez habrá de respetar o mejorar lo fijado en el convenio nacional. Obviamente, con estas cautelas el trabajador está mucho más protegido, pues la presión del paro y de la competencia no afecta en entornos de precariedad a la negociación sobre sus condiciones de trabajo, que no podrán bajar de un mínimo. Le contratarán por sus competencias y capacidad y no habrá de temer que aparezca otra persona que se lleve el contrato siendo peor porque acepta condiciones durísimas y una muy baja retribución. También es inevitable que este modelo de negociación introduzca ciertas rigideces: las empresas no pueden competir condiciones y salarios por debajo de las condiciones del convenio cuando no sean eficientes en otros aspectos. Una solución que, la verdad, he de confesar que no es que me disguste especialmente dados los incentivos que establece.

Bien, la reforma laboral, como es sabido, ataca la negociación colectiva por dos vías: de una parte restringe mucho la ultraactividad de los convenios (antes, en ausencia de nuevo convenio cuando expiraba el que estaba en vigor, éste quedaba prorrogado y eso era un enorme acicate para que la nueva negociación hubiera de mejorar condiciones, pues rebajarlas era complicadísimo cuando en ausencia de acuerdo los sindicatos y trabajadores podían seguir disfrutando de las condiciones pactadas en el pasado); de otra amplía las posibilidades de "descuelgue" sectorial y empresarial (esto es, los casos en los que una empresa puede desmarcarse del convenio en vigor para la negociación en el seno de esa concreta empresa) al justificaros por cuestiones organizativas y de productividad. La combinación de estas dos medidas liquida la función de los convenios colectivos como mecanismos protectores del trabajador. Si al expirar el convenio éste deja de ser obligatorio para las empresas y pueden contratar con total libertad eso llevará a los sindicatos a perder gran parte de su poder negociador frente a convenios que se quieran reahacer a la baja. Si además el descuelgue es tan fácil, la clave acaba siendo la negociación empresa por empresa, donde el trabajador es habitualmente más débil.

Puesta en conexión esta parte de la reforma con la primera (facilidad del despido objetivo por cuestiones organizativas), empieza a atisbarse qué pretende y qué va a provocar la reforma laboral:
- bajada masiva de salarios allí donde las empresas tengan poder para imponerlos, pues los convenios expirarán y se sustituirán por otros a la baja (que los sindicatos habrán de aceptar so pena de quedar sin ninguna protección);
- sustitución de la fuerza laboral más consolidada por trabajadores jóvenes, con menos experiencia pero que a igual o menos formación son mucho más baratos (hay más competencia y las condiciones del mercado de trabajo actuales son más duras, con lo que las empresas han de ofrecer mucho menos).

En definitiva, poco a poco, pues estos efectos se notarán con el tiempo, el diseño estructural del mercado de trabajo variará y lo hará en el sentido de ir paulatinamente eliminando la dualidad actual (parte de los trabajadores son fijos y están muy protegidos, mientras que otra parte son temporales y apenas si lo están) a la vez que rebaja la carga salarial global tanto por la vía de ir rebajando el sueldo a los fijos que quedan como por la de irlos sustituyendo por otros más jóvenes y contratados dentro del nuevo marco.

La reforma que ha diseñado el Gobierno es, en definitiva, un instrumento que pretende cambiar el mercado laboral español para hacer ganar a las empresas españolas en competitividad por la vía de asemejarnos un poco más a una economía no desarrollada donde el gran factor de eficiencia empresarial sean unos salarios bajos y la especilización en actividades que sean intensivas en mano de obra. El resto de la reforma, la verdad, tiene además medidas adicionales en este sentido (en materia de subvenciones al empleo que bonifican a las empresas incluso con parte de la prestación del trabajador, en el nuevo realce al papel de las ETTs...) pero son mero acompañamiento. El aspecto clave, verdaderamente determinante, es el señalado. Y es el que acabará generando una transformación de calado y estructural.

¿Cómo es posible que una reforma de este tipo, tan dura, sea políticamente sencilla de poner en marcha y no haya generado de inmediato un estallido social? La respuesta no está siendo demasiado contundente, en mi opinión, porque los afectados son los ya instalados y solo ellos. Dada la generalizada precarización de gran parte de los menores de 40 años, tanto en salarios como en posibilidades de estabilización, que se arrastra desde hace tiempos (culminada con reformas laborales como las del pasado gobierno, con medidas como la "barra libre de temporalidad" que convertía en legal la tradicional práctica ilegal de hacer a la gente encadenar trabajos temporales para cubrir necesidades estructurales de la empresa, que ahora vuelve a desaparecer para ser de nuevo, formalmente, algo prohibido), tenemos un mercado laboral que ha dinamitado gran parte de los lazos de solidaridad entre trabajadores. Los ya asentados, principales perjudicados por esta reforma, están recibiendo más o menos la misma solidaridad que ellos han ido ofertando en el pasado ante las sucesivas medidas que garantizaban para los jóvenes empleo precario y mal pagado a cambio de conservar su estatuto anterior: una solidaridad que se expresa de boquilla pero que va poco más allá de la enfática declaración de indignación. Años de precarización de una parte del mercado laboral, consentida en lugar de combatida, han acabado por extender la precarización a todos. Es, por lo demás, lo que suele ocurrir. Pero a los humanos pensar a largo plazo, como es sabido, nos cuesta.

De los tres vértices que van decantándose a partir de lo aquí analizado, creo que vale la pena señalar alguna idea alternativa a modo de conclusión:
- Sobre la bajada de las indemnizaciones por despido he de decir que, por sí sola, no me parece un tema grave en exceso. Obviamente, todo lo que es perder derechos y protección es una putada, pero en este tipo de cosas el contexto y la capacidad económica marcan hasta cierto punto lo que un país se puede permitir (y en España el coste de permitirnos indemnizaciones de estas cuantías blindadas gracias al modelo de relaciones laborales franquistas, cuando el contexto socioeconómico nada tenía que ver con la actualidad,era tener a la mitad de la plantilla sin derechos para "compensar"). Basta ver los topes de los países europeos de nuestro entorno, socialmente más avanzados, para descubrir que las nuevas indemnizaciones están en la línea de Francia, Italia, Alemania... cuando no incluso un poco por encima todavía en el caso del despido improcedente (que está llamado, eso sí, a usarse mucho menos en el futuro). Que se acabe con estas indemnizaciones exageradas no me parece por ello tan grave como la desaparición efectiva de la capacidad de negociación colectiva que, de hecho, va a dejar vendidas a generaciones de trabajadores futuras durante mucho tiempo, con bajadas de salarios y empeoramiento de las condiciones de trabajo.
- La bajada de salarios tiene mucho que ver con la necesidad de superar la dualidad del mercado laboral español. Compartiendo plenamente la idea de que esa dualidad es mala creo, sinceramente, que hay mecanismos para combatirla mejores que destrozar la negociación colectiva para permitir, por la vía de rebajar las condiciones de unos (bajo amenaza de despido no muy caro, además), que se igualen las condiciones de unos y otros y la productividad se premie más (tanto la del trabajador como la colectiva) que ahora. Se aspira, de hecho, a que esta igualación incentivará a contratar a más jóvenes e incluso a hacerlos fijos, a no preferir siempre a los ya instalados y a no ajustar plantillas siempre con los temporales. Todos estos objetivos se consiguen de una manera más rápida, eficaz y justa por medio de un contrato único indefinido aplicable a todos los trabajadores (de ahora o de antes) con unas condiciones de despido que vayan aumentando con la antigüedad. Lo tienen aquí muy bien explicado, a mi juicio. Y además una medida de este tipo no requiere de liquidar la negociación colectiva para que empiece a dar efectos. Efectos, además, que empezarían a sentirse antes y dinamizarían más eficazmente el mercado laboral que la reforma actual. Estos factores me hacen preferir, de largo, una reforma en esa línea a la que se ha acabado haciendo (más allá del argumento, que me parece muy jurídico y formalista, de que hay que diferenciar tipos de despidos porque no es lo mismo una situación -despido improcedente- que otra -causas objetivas-, que obliga a una aplicación muy tortuosa, como sus propios defensores reconocen cuando se remiten al necesario control de los abusos de derecho para garantizar un buen funcionamiento).

Por último, y en lo que respecta a las Administraciones Públicas, ha sido ampliamente señalado y resaltado por muchos el hecho de que el Decreto-ley explicita y con ello facilita la aplicabilidad de las medidas de despido objetivo (y su indemnización de 20 días por año trabajado) a las Administraciones Públicas para su personal no funcionario. Es una medida muy importante, también, que va a facilitar mucho las reducciones de plantilla en organismos públicos que necesitan ser "redimensionados", que se dice ahora. No era estrictamente imprescindible la mención, probablemente, pero sin duda que exista deja dos cosas claras: que no hay duda alguna sobre su aplicabilidad y, además, que vamos a ver muchos casos donde se use la cláusula. Tienen muy bien explicadas sus implicaciones en el blog de Derecho público de Sevach, siempre muy recomendable.

Cargas policiales y proporcionalidad

Por: | 21 de febrero de 2012

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Ante el show que tenemos montado en Valencia (que de momento está todavía en la fase de espiral creciente, esperemos que por poco tiempo) parece que toca recordar una serie de obviedades sobre la labor policial en materia de orden público. El hecho de que haya cuatro o cinco ideas relativamente sencillas y sobre las que todos estamos de acuerdo en este tema no convierte este asunto, sin embargo, en fácil, porque el paso de la teoría a la práctica es especialmente comprometido en algo de naturaleza inevitablemente viscosa como es el empleo de la violencia, donde los límites no son claros y las soluciones llega un momento en que son todas (o casi todas) malas, siendo la clave cuál sea la menos mala de todas. Pero al menos puede ayudar a analizar con algo de calma qué está pasando y permite encuadrarlo un poco. Tratando de explicar todo con sencillez, y sin saturar con referencias jurídicas, pues estas ideas están suficientemente consolidadas, allá va un resumen en 5 ideas.

1. La policía, en ocasiones, no tiene más remedio que aplicar ciertas dosis de violencia para mantener el orden público. Ello puede incluir desde acciones muy poco lesivas (impedir el paso a cierta zona, empujar, llevarse a alguien por la fuerza...) a otras mucho más agresivas, como por ejemplo una carga policial porra en mano. La cuestión es que, siempre, y en todo caso, se ha de optar por aquella solución que sea menos conflictiva para los intereses en juego. Para todos ellos (orden público, derechos de todos, riesgos para la seguridad de las personas latentes en una decisión u otra...). Y, por supuesto, dado que la violencia es siempre especialmente problemática y potencialmente generadora de más violencia, hay que evaluar muy cuidadosamente si el recurso al palo vale la pena, por liquidar un problema, o puede fácilmente agravarlo. Meter la porra tiene que ser un recurso extremo, cuando no haya más remedio y esto es algo que desgraciadamente en España distamos de tener claro.

2. El Derecho, en general, tiene bastante claro que esta idea de empleo de la alternativa menos lesiva y cierta contención en el uso de la compulsión física, sea en el grado de intensidad que sea, ha de regir la actuación policial. La realidad, sin embargo, es bastante más difícil y la tentación de resolver el problema por las bravas aparece con cierta frecuencia. Es hasta cierto punto inevitable porque el calle los riesgos a veces aparecen más claros que en frío y porque la toma de decisiones concretas se realiza en caliente, sin toda la información y con una absoluta ignorancia, en el fondo, sobre si en ese caso concreto podrían o no haberse apurado con éxito otras vías. La realidad, como es sabido, es una putada y mucho más complicada que cualquier elaboración teórica. Sin embargo, conviene tener siempre lo más presente la directriz jurídica al respecto y ponerla en relación con una idea complementaria: asumiendo que es difícil acertar siempre y calibrar a la perfección el grado justo de agresividad requerida para mantener el orden público, por lo general es menos grave equivocarse por pasarse de "blando" que por un exceso de dureza. En el primer caso, todo lo más, tendrás problemas de imagen por pasividad policial y algún daño material que acabe produciéndose y que podría haberse evitado (enojoso, pero subsanable) que empezará a indicar que, entonces sí, conviene empezar a intervenir con más dureza. En cambio, si te pasas de duro, al margen del problema de imagen y legitimidad que en ocasiones puedes tener, estás arriesgándote a que haya daños a personas o a generar una espiral de violencia que pueda convertir en peor el remedio que la enfermedad. Puestos a equivocarte, que sea por haber sido lo más flexible posible y haber asumido con naturalidad que ciertas acciones no perfectamente legales y causadoras de molestias a veces son inevitables y que es mejor dejarlas seguir su curso a generar más problemas tratando de liquidarlas.

3. A la vista de los resultados de las acciones policiales habidas estos días, así como de la explicación cuando menos peculiar de los responsables de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (que califica como si nada de "enemigos" a los ciudadanos ignorando que su función es justamente protegerlos), resulta obvio que las decisiones adoptadas por la policía estos días no han sido afortunadas. Un problema menor se ha ido complicando cada vez más en una típica espiral de acción-reacción-acción. Puede afirmarse que a posteriori resulta muy fácil emitir este juicio. Y es verdad. Nadie puede saber si una reacción más flexible (asumiendo como un mal menor el corte de ciertas calles durante horas) habría acabado con las protestas y alteraciones de orden público de manera más eficaz. Pero es razonable pensar que mucho peor no habría sido la cosa. Sin embargo, la clave no es tanto el juego de contrafácticos como el hecho de que, de nuevo, puestos a equivocarte en estas cosas, mejor pasarte de generoso. Dicho lo cual, tampoco conviene olvidar que esa elección también tiene sus costes: consentir manifestaciones que no han sido notificadas es un mal precedente, dejar que se alarguen cortes de calles de manera indiscriminada a gusto de quienes protestan afecta a los derechos de otras personas... y todo ello puede acabar conduciendo a más conflicto o, sencillamente, a que cierta sensación de impunidad acabe incitando a quienes tengan ganas de más lío. Ahora bien, y de nuevo conviene recordar esta idea, nunca puedes saber a priori si esto va a ocurrir o no. Por lo que, puestos a equivocarte, conviene hacerlo desde una perspectiva generosa con el ciudadano. Incluso con el ciudadano revoltoso. Todos somos potenciales incumplidores y es bueno recordar que una sociedad sana asume como normal cierta disrupción sin que pase demasiado. Sólo una visión un tanto psicopática del orden público pretende vivir en un mundo donde no haya ningún problema de orden. No pasa nada por asumir algo de lío y esperar a que pase el temporal.

4. Aunque esto a veces no se entienda bien, y menos en estos momentos, una carga policial no es una alternativa especialmente violenta. O no tiene que serlo. De hecho, muchos expertos en intervención policial explican, si se les deja, que es un manera de actuar que minimiza la violencia a que pueden conducir ciertas situaciones (concentraciones masivas de gente alterada) por la simple vía de "disolverlas" (a porrazos, sí, pero disolverlas). Al ciudadano que corta la calle solo o en grupo y se niega a retirarse se le puede intentar convencer o esperar a que se canse y deje expedito el paso. Ambas son las mejores alternativas. Pero es obvio que si persevera y se empecina llegará un momento en que, si esa ocupación deviene molesta y afecta a derechos de otros, habrá que hacer algo. Una carga policial a estos efectos suele ser mejor opción que, por ejemplo, detener a los implicados (por mucho que en ocasiones pueda estar justificada una detención) por consideraciones de "eficacia": liquidas el tema con menos lío (y menos afección a la situación de las personas implicadas). Si logras disolver y el problema se resuelve, asunto liquidado. Piénsese, porque esto no suele tenerse en cuenta, que es mucho menos lesivo para el ciudadano, en el fondo, recibir en un porrazo que ser detenido, imputado por desórdenes públicos (o lo que sea) y acabar con un lío judicial de cierta importancia (aunque luego quede en nada el malestar y el follón no te los quita nadie; y como la cosa acabe en una condena, aunque sea testimonial, el marrón es tremendo en mucho sentidos). De hecho, es otra de las consecuencias malas de lo que estamos viendo en Valencia. Como las cargas, lejos de resolver el problema, lo han agravado, esto acabará cortándose a base de que se generalicen intervenciones menos impactantes visualmente pero mucho más agresivas. Debemos de ir ya por la cincuentena de detenidos, que acaban pasando una noche en comisaría, son puestos luego a disposición judicial y, en muchos casos, ha sido ya imputados con diversos cargos. Si cualquiera de nosotros lo pensamos, mejor un porrazo que unos antecedentes penales. Lamentablemente, cuando los porrazos no son suficientes hay que recurrir al Derecho penal, que en esas situaciones es especialmente injusto (porque se aplica sólo al que le "toca" de manera particularmente aleatoria y poco discriminada). Recordemos los disturbios de Londres del verano pasado. Donde la policía no llegó y no fue capaz de detener a masas cada vez más envalentonadas y muy numerosas acabó llegando la generalización de procesos penales a mucha gente que generó un efecto desincentivador definitivo. Jugarte condenas, estigmatización social, perder opciones laborales futuras o tu trabajo presente... no es ninguna broma. Cuando se empieza a detener a gente el problema ha pasado ya a ser gordo, las consecuencias pueden ser verdaderamente graves y la situación descontrolarse en cualquier momento.

5. Entre las muchas chorradas y cosas desagradables que hemos visto estos días ciertos vídeos impactantes (pero que conviene poner en su contexto) han sido muy comentados. El orden público también es una batalla de imagen y esto ha de tenerse en cuenta a la hora de tomar decisiones. Medidas quizás no especialmente violentas han sido convertidas en agresiones. Por mucho que en la policía estén muy enfadados con Twitter, con ciertas exageraciones, con fotos y vídeos de hace años, con políticos diciendo que han sido agredidos cuando no es cierto y demás cosas absurdas, es ridículo quejarse por eso cuando eres responsable del orden público. Porque son elementos con los que tienes que jugar y que debes saber que forman parte del ecosistema. Sentada esta base, también estaría bien empezar a denunciar ciertas ideas impresentables que se están introduciendo en el debate sobre las cargas. Por ejemplo, esa delirante convención de que jóvenes de 16, 18 o 20 años son "niños" (tanto más increíble por cuanto quienes se escandalizan por el trato a estos supuestos niños no tratan de protegerlos sacándolos de primera línea como sería razonable si de verdad los creyeran merecedores de una especial vulnerabilidad que debiera merecer más protección) que es de un paternalismo ridículo y comodón. O la extravagante afirmación de que la policía no puede cargar contra "estudiantes" porque no son gente "antisistema" sino de orden y "normal" (en Valencia se ha llegado a decir que la prueba de que no había que cargar era que se trata de un conflicto originado en un instituto del centro de la ciudad) o porque sus protestas tienen que ver con causas justas. En una democracia y en un Estado de Derecho la justificación de las cargas no tiene que ver con quién está haciendo algo sino con lo que se está haciendo y los riesgos que conlleva para el orden público. Como tampoco tiene que ver con que unos supuestos guardianes de las esencias dictaminen que las protestas son "justas" y en consecuencia han de tener vía libre. Cualquier reivindicación, por aberrante que nos parezca, ha de ser legítima en una democracia liberal si se realiza por los cauces adecuados y, a su vez, todas ellas debieran ser combatidas si emplean medios que pongan en peligro a otras personas. Parece bastante obvio, pero son cosas que todas esas defensas basadas en "son niños", "son estudiantes" o "protestan por una causa justa, por la educación y contra recortes" están olvidando. Ya sé que la batalla de la imagen es importante, pero si las cargas no tienen sentido ni justificación no es por nada de eso y resulta descorazonador que el debate se oriente con tanto descaro en esa dirección. La carga debiera de disgustarnos no por temas de imagen o de forofismo sino por desproporcionada y contraproducente.

Y dos notas adicionales sobre la Policía y su imagen: Es cierto que la frase del Jefe de la Policía en Valencia se saca de contexto y que, com un mínimo de buena voluntad, se puede entender lo que quiere decir. Pero eso no quita que sea un error evidente que dé él las explicaciones. La Delegada del Gobierno está justamente para eso, para transmitir qué ha pasado a la opinión pública y dar la cara. Es su trabajo. Es la que debe hacerlo. Es la que, se supone, tiene experiencia en ello y su misión es controlar que las cosas se hagan bien, dar las instrucciones pertinentes en este sentido y asumir la representación pública de los policías a sus órdenes. También, por cierto, es quién debiera exigir responsabilidades en su caso. En el mundo en que vivimos, con sociedades maduras e informadas, esta labor ha de hacerse bien y con profesionalidad. Y la imagen cuenta. La Policía debería saberlo. Y cuidarlo. Para protegerse, incluso. Porque en el fondo que ahora todo se grabe y aparezca en Youtube es bueno para aquellas acciones proporcionadas y realizadas profesionalmente. Como lo es también a la postre ir identificado. Lo saben muchos policías, que son los primeros que reclaman que normas como la del tripartito catalán (que duró en vigor apenas unos meses) que exigía a los antidisturbios ir debidamente identificados incluso con el uniforme de protección. La transparencia es un excelente acicate para la profesionalidad y la mejor defensa de quien actúa correctamente.

Prohibiendo velos... con reglamentos

Por: | 13 de febrero de 2012

CrucifijoEl día alumbra una sentencia interesante. La del juzgado contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, que ha decidido que la decisión de las autoridades educativas de la Comunidad de Madrid de respaldar y asumir la decisión de un centro educativo, primero de la dirección y después de su Consejo escolar, de prohibir a una alumna de 16 años acudir a casa con la cabeza parcialmente cubierta con un velo es ajustada a Derecho por ser acorde con las previsiones del reglamento del centro, que establecía que "en el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de ninguna otra prenda que cubra la cabeza". La resolución merece algún comentario.

La sentencia (que tienen íntegramente aquí) es enormemente interesante porque asume con naturalidad que la posibilidad que la LO 2/2006 de Educación da a los centros educativos de dotarse de unos reglamentos que determinen las normas de "organización y funcionamiento de los mismos" les da a éstos la capacidad para limitar los derechos fundamentales de los alumnos aun en casos en que es dudoso que exista habilitación legal que pueda amparar cada concreta restricción. Es cierto que las normas de organización y funcionamiento de los centros escolares, por definición, pueden conllevar (y lo hacen con frecuencia) la limitación de derechos fundamentales. La cuestión es hasta qué punto y con qué fundamento. Porque la práctica no hace la constitucionalidad de la medida. Por ejemplo, si hacemos referencia a las normas en materia de indumentaria (que nadie parece cuestionar que puedan ser establecidas, dentro de un orden), no sólo se traducen en posibles afecciones a la libertad religiosa sino, también, a la libertad personal tout court. Recuérdese que desde una perspectiva estrictamente constitucional y jurídica, no se entiende la razón por la que muchos se empeñan en considerar un derecho de mayor cualidad y con mayor capacidad para oponerse a la regulación  por parte del Estado y de las autoridades, la libertad religiosa que la libertad personal. Por esta razón, tan justificada debiera estar, así como legalmente anclada, la prohibición de cubrirse la cabeza como la de no usar bermudas o chanclas en las aulas. Podría, en casos muy extremos (indumentarias que pudieran atentar muy claramente contra normas sociales de decoro socialmente muy compartidas), argumentarse que la razonablidad de la prohibición en ciertos supuestos de vestimenta tenida por extrema permitiría vincular la prohibición a la cláusula general de orden público, de manera que la propia necesidad de disciplinar la organización del centro avalaría ciertas restricciones. Y podría argumentarse, así, en cambio, que un hiyab no supone por sí mismo alteración equivalente, que la norma social en un caso y otro difiere, por lo que la prohibición en un casi asumida no lo sería para otro. Podría, sí. Sin embargo, la verdad, me parece una argumentación poco satisfactoria.

De alguna manera la sentencia es una manifestación no explicitada de la vigencia práctica de las viejas teorías de la especial sujeción que en ocasiones permite a la Administración disciplinar comportamientos con mayor rigor cuando las personas están especialmente vinculadas a la acción administrativa: así ocurría, nos decían, respecto de presos, de sus funcionarios, de los alumnos... En tales casos la reserva de ley para limitar sus derechos en cuestiones que estén vinculadas a la organización y buen funcionamiento del centro se vería debilitada porque la posición en la que los ciudadanos están en esos casos respecto de la Administración que organiza el servicio es diferente y más subordinada, con lo que iría de suyo que el Derecho amparase ciertos comportamientos más invasivos del ejecutivo, de la organización burocrática, en los derechos de los ciudadanos que se encuentran en esa situación. Los resultados de la aplicación de semejante no son irrazonables las más de las veces. Por esta razón se siguen aplicando esta lógica aunque la Constitución española no parece contemplarla. Simplemente porque tiene sentido que así sea en ocasiones. Sin embargo, en un Estado de Derecho lo cierto es que frente a los derechos fundamentales y su vigencia constitucional es deseable que aparezca una acción del legislador para amparar a la Administración a la hora de limitar derechos. Éste es, por otro lado, el esquema de funcionamiento que sí recoge nuestra Constitución. En ausencia de la misma, en cambio, parece razonable (y es la lógica de la interpretación constitucional) mantener una opinión en favor del derecho fundamental. A una conclusión semejante, por cierto, se llegó en Francia, por lo que se aprobó una ley que cubría las decisiones de los centros (la sentencia, para aquilatar argumentativamente la decisión, se apoya en sendas sentencias del TEDH que avalan esa ley y su aplicación posterior, pero como sensatamente señala el abogado de la alumna, son situaciones que nada tienen que ver precisamente porque allí la restricción de derechos fundamentales sí queda avalada por el legislador).

Puedo compartir con la sentencia (y de hecho lo comparto) que obligar a alguien a ir a clase sin velo no afecta a su dignidad, de la misma manera que no le afectaría que le impusieran ir sin crucifijos exhibidos. Tampoco afecta a la dignidad de la persona que te impidan vestir de amarillo. Pero que algo no afecte a tu dignidad no significa que te lo puedan prohibir sin más. Para que una  prohibición sea posible es preciso que haya alguna justificación razonable y constitucionalmente entendible más allá de que "no afecte a la dignidad de la persona". Y, además, que sea una ley la que así la contemple. En este caso me parece que no tengamos ni la una ni la otra:

- La lectura que hace la sentencia de que razones de orden público permiten limitar la libertad religiosa ( y cualquier otra) es correcta. Sin embargo, me parece que la argumentación para concluir que un pañuelo que cubre la cabeza, libremente portado por una mujer de 16 años, pueda afectar al mismo es muy insatisfactoria y manifiestamente deficiente por circular. La sentencia, en el fondo, se limita a darlo por descontado. Reitero, por lo demás, que igual exigencia de justificación me parece necesaria para limitar que un alumno pueda llevar una gorra de rapero o acudir a clase con la camiseta del Real Madrid. Yo también doy clases. Los alumnos y alumnas vienen a clase vestidos de muy diversas maneras. Unas me gustan más, otras menos (aunque en general, la verdad, no suelo prestar mucha atención, a diferencia de algunos colegas famosos por su preocupación por estos temas). Pero dudo mucho que juzgar la corrección estética o implicaciones éticas y productivas de su vestimenta o cómo afectan al entorno sea función de un docente o del centro educativo. También me cuesta pensar que sean una cuestión de orden público. Lejos de parecerme algo evidente, pues, el tema me parece bastante dudoso. Así que necesito que me lo expliquen mejor para ver la constitucionalidad de la limitación. La sentencia no lo hace.

- Y no solo necesito que me lo expliquen mejor. Puestos a convencerme, exijo que sea el legislador quien tercie en el asunto o, al menos, habilite de manera más clara a la Administración (en este caso a los distintos centros educativos) a poder tomar medidas sobre estos particulares que supongan restricciones en los derechos fundamentales de los alumnos. No por una manía mía, además, sino porque es lo jurídicamente exigible cuando estamos hablando de un derecho fundamental plasmado en la Constitución. Algo que no se da en este caso.

La sentencia, en definitiva, es interesante. Y no cierra, ni mucho menos, un asunto sobre el que tarde o temprano el legislador español habrá de terciar por todas las razones que venimos señalando. Aun criticada, tiene valor porque nos indica la pauta que probablemente nuestros tribunales pueden seguir en estos temas en ausencia de interposición del legislador. Una pauta que concede una gran capacidad a la Administración limitando los derechos fundamentales de los ciudadanos. Más todavía si éstos, se diga o no expresamente, se considera que se encuentran en esas clásicas "situaciones de especial sujeción". Una forma de razonar que revela, por otro lado, que la consistencia y densidad jurídica de los derechos fundamentales en nuestro Derecho público no acaba de ser totalmente asumida por nuestra jurisprudencia y nuestros modos de razonar jurídicamente.

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