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No se trata de hacer leer

Sobre el blog

Una mirada al mundo y a la actualidad a través del Derecho público. Este blog no es sino el reflejo de los anteojos de un jurista y su uso para filtrar obsesiones, con mejor o peor fortuna. Aspira a hacer más comprensible la realidad aportando un prisma muchas veces poco visible, casi opaco. En todo caso, no aspira a convencer a nadie sino a dar razones. Porque se trata, sobre todo, de incitar a pensar desde otros puntos de vista.

Sobre el autor

Andrés Boix Palop

(València, 1976) es Profesor de Derecho administrativo en la Universitat de València y ha estudiado o investigado, en diversos momentos en Universidades francesas y alemanas (París, Múnich, Fráncfort). Al margen de sus trabajos sobre cuestiones de Derecho público escribe regularmente sobre temas de actualidad que tengan que ver con esa parcela del ordenamiento, no sea que en contra de lo que históricamente han considerado los juristas españoles, haya alguien ahí fuera a quien puedan interesar estas reflexiones a caballo entre lo jurídico, lo noticioso y las obsesiones personales de su autor.

Eskup

¿Qué hacer con la Constitución?: Ruptura o reforma

Por: | 27 de enero de 2014

Ruptura-300x199Esta tarde, en el marco del Seminari Permament de Ciències Socials que organizan desde hace ya tres años unos compañeros de la Facultad, vamos a discutir sobre las posibilidades de reforma constitucional o sobre si, directamente, conviene marcar un punto de inflexión más radical e iniciar un movimiento de ruptura con el sistema nacido en 1978 (pero enraizado hasta cierto punto en lo que había antes) y poner en marcha un proceso constituyente que logre una transformación, siquiera sea simbólica, más más radical, con una verdadera cesura constitucional que marque con claridad un antes y un después.

Razones para pensar que quizás ha llegado el momento de iniciar el esfuerzo para lograr un cambio profundo y dar la vuelta al país como a un calcetín es cierto que, en estos momentos, no faltan. El "catacrac" institucional, social y económico en que se encuentra España en la actualidad creo que no es apenas discutido por nadie. Tampoco lo es que entre las causas del mismo hay muchas que tienen que ver con el Derecho, esto es, con la forma en que hemos decidido organizarnos. Y algunas de ellas, qué duda cabe, seguro que tienen que ver con las normas que regulan en un nivel muy básico nuestras instituciones, esto es, la Constitución.

Por otro lado, es evidente que, en ocasiones, y sobre todo cuando hablamos de dinámicas sociales, los cambios, sean más o menos profundos, no necesitan sólo de ser acometidos. También tienen que "notarse", tienen que verse y sentirse como importantes. Es muy probable que España no necesite sólo cambiar algunas reglas, dar una mano de pintura a la superficie del invento y aspirar con esos retoques a que todo vaya mejorando a partir de unas bases ya alcanzadas. No es descabellado pensar que hace falta algo más, algo que sirva como instrumento catárquico para que, más allá del Derecho, de las normas, de las reglas e incentivos que suponen, se renueve una especie de pacto social 2.0, nos comprometamos una ética pública mejorada y, también, más optimista. Para ello una ruptura constitucional aporta componentes emocionales y simbólicos que una mera lista de retoques, más o menos afortunados, no puede aspirar a proporcionar. Es, por ejemplo, y salvando las distancias, uno de los atractivos del llamado "proceso" catalán que cada vez suma más adeptos a la independencia. La idea no ya de empezar de cero sino de que lo parezca, al menos, un poco, de que quede casi todo por hacer y diseñar, de poder programar aspirando a hacerlo todo mejor, de que incluso los errores queden (como algo siempre posible, inevitable en cierta medida) en el futuro más que en el pasado, es indudablemente atractiva. Todo ello, también, apoya los argumentos en favor de iniciar un proceso constituyente. O de intentarlo, al menos.

Y, sin embargo, personalmente, no creo que sea en estos momentos adecuado trabajar por una ruptura. Muchas razones, desde las más pragmáticas a las que se refieren a una evaluación que pretende ser más objetiva de la situación, me hacen personalmente decantarme por pensar que va a ser más rentable, en estos momentos, trabajar pensando en una (buena) reforma constitucional. Allá van, sintetizadas, algunas de estas razones.

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Demos4_220Este lunes escribía en la columna de enero de la edición valenciana de El País que urge reformar la Generalitat valenciana en el sentido no de recortar más o menos sino de cambiar de arriba a abajo cómo se hacen las cosas, el funcionamiento y la propia dimensión organizativa de esta Administración pública porque si no lo hacemos (y más bien rápido), sencillamente, la paradeta será cerrada en breve. Aunque soy muy repetitivo, lo sé, con la cantinela que llevo contando desde hace unos años sobre la imposibilidad de que el modelo de organización administrativa propia de que nos hemos dotado los valencianos pueda seguir funcionando sin drásticas modificaciones, poco a poco parece que nos vamos acercando a esa situación en que, directamente y aunque a muchos sorprenda y parezca inconcebible, se empiezan a cerrar cosas hasta ahora tenidas por esenciales (RTVV) o a barajar la devolución de competencias, como han sugerido ya algunos expertos a los que el Consell ha encargado informes sobre qué hacer, caso de que no llegue más dinero. Dinero que, por cierto, no parece que vaya a llegar en breve. Pero es que, en todo caso, llegue o no, pueda subsistir in extremis este modelo con algún cambio sobre la campana del modelo de financiación autonómica, tampoco parece que debamos estar muy satisfechos con cómo funciona nuestra Administración autonómicas desde otros puntos de vista. Así que, visto lo visto, urge empezar a pensar en cambiar cosas. A fondo.

En este sentido, junto a los amigos de la Fundació Nexe, he escrito un libro sobre las posibilidades de reforma de la planta administrativa valenciana autonómica y local con un desarrollo más o menos amplio de un abanico de propuestas que se pretenden coherentes para cambiar, de forma bastante profunda, uno de los aspectos referidos, el de la planta administrativa. El libro puede descargarse gratuitamente en formato PDF en la web de la colección Demos de la mencionada fundación, que entienden que lo importante con este tipo de trabajos es aspirar a que tengan la mayor difusión posible y creen (con toda la razón) que ésta puede ser una buena manera de hacerlo. Así que, modestamente, recomiendo a cualquier interesado en este tema que se lo descargue, le eche un vistazo y me comente qué le parece, qué críticas pueden recibir las propuestas allí realizadas y, sobre todos, qué aportaciones adicionales pueden hacerse para ir logrando crear un caldo de cultivo generador de buenas ideas de reforma que convenzan a ciudadanos y a nuestros representantes de que se puede (y debe) hacer mucho más. Adicionalmente, para cualquiera que estando interesado prefiera leer estas cosas en papel, el libro puede comprarse por Internet a un precio (10€) pensado para cubrir gastos de edición pero también para tratar de lograr la máxima difusión posible dentro de la sostenibilidad financiera. Así que ya saben, cualquier interesado puede hacer sus encargos aquí.

Con la idea de aprovechar el texto para iniciar también en el blog una discusión y para dar un pequeño resumen de las ideas expresadas en el librito, aquí va a continuación un breve decálogo sobre la orientación de la reforma de la organización administrativa de la Generalitat Valenciana que debiéramos empezar a ir diseñando. Inspirado, lógicamente, en el libro. Espero que resulte de interés.

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La Administración (francesa) prohíbe hacer (ciertos) chistes

Por: | 10 de enero de 2014

ImagesEs muy interesante el lío que hay montado en Francia, y muy revelador sobre el estrechamiento de los límites de la libertad de expresión en las sociedades europeas, a cuenta de los espectáculos que realiza un cómico francés ateo y antirreligioso, de nombre artístico Dieudonné, donde se vierten todo tipo de bromas reputadas antisemitas (o antisionistas o lo que sean, la verdad es que personalmente creo que es un poco lo de menos) y la prohibición de los mismos por parte del Gobierno que ha sido avalada por el Conseil d'État francés.

Muy interesante desde muchos puntos de vista, incluyendo la inteligencia de la reacción pública consistente en pretender expulsar a sartenazos jurídico-administrativos del debate público a este señor y logrando, así, convertirlo en una especie de abanderado de la libertad de expresión y de la revuelta contra las elites (de manera que empezamos a ver ese símbolo de saludo extraño inventado por el cómico, la ya famosa "quenelle" -concepto que Google images asocia no sólo al gesto sino a un plato de cocina-, haciendo furor entre jóvenes de banlieue, ciertos sectores antisistema e incluso entre futbolistas famosos de origen humilde a los que se quiere sancionar por ello). Que un señor haga bromas de mal gusto (o de pésimo gusto, incluso) y tenga más o menos éxito es algo relativamente normal en nuestras sociedades. Que se pretenda, en su caso, en lugar de criticar esas manifestaciones y ganar la batalla de la opinión pública con razones y argumentos, simplemente proscribir que ciertas cosas sean dichas, que ciertas bromas sean hechas, que cierto mal gusto sea libremente consumido... es muy parecido a lo que hacen los países donde rige el fundamentalismo islámico más consistente cuando tratan de perseguir a dibujantes que hacen viñetas humorísticas sobre su profeta (de nuevo, de mejor o peor gusto según criterios estéticos o éticos sobre esto de qué cosas pueden o no ser usadas para reírse). Obviamente, cambian en uno y otro caso los objetos, realidad, colectivos, personas o ideas que serían intangibles y que no se permite que sean sometidas a maltrato público. En los países islámicos se ponen hechos una furia si se hacen bromas sobre Mahoma, aquí sobre nuestra religión del terruño (lo que siempre juzgamos, claro, más civilizado) o sobre la dignidad humana o la de ciertos colectivos. Pase que pueda ser más comprensible la indignación en este último caso. Pero no, la verdad, que la pretensión de proscribir del debate público esas expresiones sea la medida más adecuada.

Hay muchas cuestiones muy interesantes también estrictamente jurídicas en el caso Dieudonné. No tanto por la discusión sobre si determinadas expresiones que supuestamete inciten al odio contra ciertas personas o colectivos puedan ser reprimidad a posteriori (debate muy interesante del que en España hemos tenido ya algunas manifestaciones, como el caso resuelto por la STC 235/2007 que entendió inconstitucional penar la simple negación del holocausto pero que en cambio consideró posible la pena prevista en el Código penal desde 1995 cuando se considere que hay una incitación al odio racial o xenófobo en ciertas afirmaciones -por cierto que eso permitió una ulterior condena al acusado que fue finalmente revocada por el TEDH por razones procedimentales-). La cuestión aquí es que, además, el tema se agrava porque no es un juez aplicando el Código penal sino la autoridad administrativa ejerciendo sus potestades de orden público la que, a priori, decide disciplinar preventivamente el ejercicio de la libertad de expresión y prohibir espectáculos por su previsible contenido. Éso es lo que ha encargado el gobierno francés a sus Prefectos (ya sea por sí mismos, ya sea instando a los alcaldes a hacerlo) y eso es lo que un tribunal de Nantes entendió, a mi juicio sensatamente, fuera de toda proporción. Pues bien, el Conseil d'État francés, máximo órgano de la justicia administrativa gala, en una decisión de urgencia, revocó ayer por la noche la decisión del tribunal de instancia y dio la razón al Gobierno y a su Prefecto, acordando, pues, la prohibición del espectáculo.

Vale la pena repasar mínimamente los argumentos del Conseil d'État (cuya web ha estado caída todo el día y sigue teniendo problemas en estos momentos, pero donde está disponible ya tanto una nota de prensa explicando qué es lo que ha hecho la justicia administrativa como un enlace a la decisión). Puede verse que los argumentos de fondo son escasos y potencialmente generadores, en Derecho, de más problemas de los que puedan lograr evitar (además de conseguir el increíble hito de que gente como la que compone la siempre políticamente correcta Ligue des Droits de l'Homme francesa haya de sacar un comunicado que hay quien lee como apoyo a Dieudonné). Así pues, vamos a seguir brevemente su exposición (recordemos que aquí se puede consultar la decisión):

Así, el Considerando Cuarto de la decisión señala que la libertad de expresión es muy importante en democracia pero que es responsabilidad administrativa adoptar las medidas necesarias para el correcto ejercicio del derecho de reunión y que, aunque ambas (expresión, reunión) son libertades importantes, pueden ser limitadas por exigencias de orden público que, eso sí, deben ser necesarias, adaptadas y proporcionadas ("nécessaires, adaptées et proportionnées"), lo que equivale al clásico test de proporcionalidad en tres pasos que se ha impuesto en la jurisprudencia europea en estas materias (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto). Poco hay que decir a este respecto, más allá de señalar que, una vez más, la tendencia a buscar una solución ponderativa gana la partida en este caso, como casi siempre últimamente (frente a soluciones que pueden ser más drásticas y que apelan a otros modos, en Derecho, de solucionar ciertos conflictos, como podría ser entender que nada tiene que decir la Administración sobre libertad de expresión, por ejemplo).

El Considerando 5 entra ya en materia, y brevemente señala:

"5. Considérant que, pour interdire la représentation à Saint-Herblain du spectacle « Le Mur », précédemment interprété au théâtre de la Main d’Or à Paris, le préfet de la Loire-Atlantique a relevé que ce spectacle, tel qu’il est conçu, contient des propos de caractère antisémite, qui incitent à la haine raciale, et font, en méconnaissance de la dignité de la personne humaine, l’apologie des discriminations, persécutions et exterminations perpétrées au cours de la Seconde Guerre mondiale ; que l’arrêté contesté du préfet rappelle que M. Dieudonné M’Bala M’Bala a fait l’objet de neuf condamnations pénales, dont sept sont définitives, pour des propos de même nature ; qu’il indique enfin que les réactions à la tenue du spectacle du 9 janvier font apparaître, dans un climat de vive tension, des risques sérieux de troubles à l’ordre public qu’il serait très difficile aux forces de police de maîtriser"

Como puede verse el Conseil d'État toma en consideración dos cuestiones, como hacía a su vez el Prefecto en su orden de prohibición del espectáculo. Por un lado, que el contenido del espectáculo es sustancialmente conocido (y se juzga que contiene apelaciones antisemitas, apología de la discriminación, de la persecución y del exterminio de judíos llevado a cabo durante la segunda guerra mundial) y ha dado incluso lugar a algunas sanciones penales (sin que ninguna de ellas, por cierto, haya contenido como sanción la prohibición de desarrollar el resto del espectáculo en el futuro). Por otro, que las reacciones a ese espectáculo hacen prever que pueda darse un "clima de mucha tensión, con riesgos importantes de desórdenes públicos que serían de muy difícil control por parte de las fuerzas de orden público".

"6. Considérant que la réalité et la gravité des risques de troubles à l’ordre public mentionnés par l’arrêté litigieux sont établis tant par les pièces du dossier que par les échanges tenus au cours de l’audience publique ; qu’au regard du spectacle prévu, tel qu’il a été annoncé et programmé, les allégations selon lesquelles les propos pénalement répréhensibles et de nature à mettre en cause la cohésion nationale relevés lors des séances tenues à Paris ne seraient pas repris à Nantes ne suffisent pas pour écarter le risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine ; qu’il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ; qu’ainsi, en se fondant sur les risques que le spectacle projeté représentait pour l’ordre public et sur la méconnaissance des principes au respect desquels il incombe aux autorités de l’Etat de veiller, le préfet de la Loire-Atlantique n’a pas commis, dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative, d’illégalité grave et manifeste".

Es digno de reseñar que en esta decisión el juez administrativo francés no entiende, pues, que haya problema alguno en que la Administración haga una valoración previa que pueda sustituir e ir más allá (prohibiendo espectáculos futuros) de lo que el juez penal sentenció respecto del contenido del show cómico en cuestión (condenando a su autor por algunos de sus pasajes). Simplemente estima que es una obligación de la Administración tratar de impedir la comisión de ilícitos penales, lo que daría carta blanca a la acción a partir de que se considerara inminente e inevitable la misma (afirmación esta de la previsibilidad de la comisión del delito, la verdad, osada, pero también lo es pretender, incluso si esa base fáctica previa que permite tal juicio existiera efectivamente en delitos expresivos, que eso habilite sin más a la Administración a actuar).

Asimismo, llama la atención la precariedad de la prueba respecto de los supuestos desórdenes públicos que impedirían la celebración de la representación (hasta la fecha, éstas se han producido sin tales) o el hecho de que, increíblemente, ni siquiera se realiza en este caso ponderación alguna respecto de medidas alternativas a la prohibición que pudieran minimizar, en su caso, esos supuestos problemas. Aquí basta la evaluación que hace el Prefecto, que se entiende suficiente, y que los "intercambios de pareceres" habidos en la Audiencia pública (que por tensos que fueran tampoco, por lo visto, dieron lugar a incidente alguno) fueron por lo visto intensos. Con eso, por lo visto, es suficiente para avalar la decisión de la Administración de prohibir un espectáculo público. Ni evaluación de medidas alternativas menos gravosas para las libertades. No. A lo bestia.

Esta decisión del Conseil d'État francés es muy criticable por muchas razones. Por poco inteligente en lo político (pero esto es más bien culpa del gobierno, emperrado en prohibir los espectáculos a las bravas) y por poco respetuosa con la libertad de expresión en cuanto al fondo, así como por incrementar inopinadamente la capacidad de intervención de la Administración hasta límites insospechados. Además de todo esto, dice bien Scheidermann hoy que la decisión deja muy tocado el mito de la independencia del Conseil d'État respecto del gobierno. La diligencia con la que ha acudido a rescatar al Prefecto puesto en un breve judicial por haberse extralimitado y su falta de espíritu crítico contrastan con esa leyenda de la que se habla siempre y que te enseñan en Francia cómo funciona su justicia administrativa (y que se ha filtrado siempre a nuestra doctrina jurídico-administrativa, que como es sabido es muy afrancesada en esto del control de la Administración). Algo que, por ejemplo, yo pude experimentar cuando en clase el año que estudié allí me explicaban con verdadera veneración, en efecto, cómo el "heroico" arrêt Canal había parado los pies al gobierno del general de Gaulle en un asunto sensible, por muy impopular que pudiera ser la decisión, poniendo al Derecho frente al poder y las reglas y el procedimiento debido en un Estado de Derecho frente a los atajos. Pues bien, junto a cotas altas como ésa, conviene no olvidar que a veces también ese órgano puede caer muy bajo.

Por último, este asunto permite algunas lecturas en clave española. Me limito a señalar un par:

- En todas partes cuecen habas (decisiones muy cuestionables de tribunales que deben controlar al poder y acaban siendo muy deferentes con éste, sobre todo cuando hay mucha presión política en el asunto en cuestión).

- La Constitución española, como es sabido, impide la censura previa (art. 20.2 CE) y eso ha sido históricamente interpretado como una proscripción general de cualquier intervención administrativa previa de control de contenidos, así como también señala que sólo por un juez puede producirse un "secuestro de publicaciones" (art. 20.5 CE), lo que de nuevo en sentido amplio se ha entendido como que generaba un dominio reservado a la hora de retirar contenidos expresivos en manos del juez. Sin embargo, como es sabido, la Administración española cada vez más ha considerado que tiene capacidad control de contenidos (sobre todo audioviauales, dado que en origen esto era servicio público y permitía un control administrativo claro) para sancionar por diferentes razones y, poco a poco, se ha llegado a normalizar que esas sanciones puedan suponer retiradas de contenidos (y eso que ahora el sector ya no es servicio público). Esto, por ejemplo, lo hace el Consell de l'Audiovisual de Catalunya con frecuencia y aunque ha dado lugar a un intenso debate jurídico no parece que se entienda por nuestros tribunales como inconstitucional. En este contexto de receptividad a las decisiones que permiten una Administración cada vez más poderosa en estos terrenos, ¿es planteable una traslación de las ideas contenidas en esta decisión del juez administrativo francés a España, a partir de esta extensiva manera de entender la cláusula de orden público y las funciones administrativas de control para evitar la comisión de delitos? Sinceramente, me parece que es complicado aceptar que esta potestad no interfiera con las previsiones constitucionales de los arts. 20.2 y 20.5 CE (vamos, que más bien entiendo que los infringe abiertamente), pero a estas alturas de la película cualquier cosa es esperable que pueda ser trasladada a nuestro ordenamiento (o al menos, que haya un gobierno que lo pretenda), vista la tendencia a restringir libertades y aumentar potestades de control y sanción administrativas a que asistimos en los últimos tiempos.

- Frente a estos riesgos, conviene siempre recordar que el hecho de que prefiramos que la Administración no haga estas cosas está en nuestro Derecho y en nuestra Constitución no por un capricho formalista sino por buenas razones. Como vamos a ver pronto en Francia, en términos de incremento de la popularidad de Dieudonné y sus ideas, no es gratuito que los ordenamientos jurídicos liberales haya considerado clásicamente que a las tonterías y barbaridades expresadas pacíficamente se les responde con razones, no con prohibiciones que victimicen y den argumentos a supuestas minorías explotadas frente a misteriosos y poderosos grupos sociales dominantes e indeseables.

 

El País

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