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Inaudito: se da cumplimiento a una sentencia y se cierran canales que fueron concedidos ilegalmente

Por: | 06 de mayo de 2014

12163166c0535ba85530113d483dbbb5Desde esta madrugada a las 23.59 una serie de canales de televisión han dejado de emitir, generando mucho revuelo en este país nuestro. Se trata de nueve canales emitidos por diversos grupos privados que el Tribunal Supremo, tras haber declarado ilegal la adjudicación de los mismos, instó a que fueran cerrados en cumplimiento de la sentencia. Es extraordinariamente llamativo, en general, el sesgo con el que se ha informado en los medios de comunicación de la situación. Por poner un ejemplo, incluso grupos sin participación en el mercado televisivo y supuestamente por ello poco inclinados a defender los intereses oligopolísiticos de los cuatro grupos afectados por esta situación (que son los cuatro únicos grupos privados que disfrutan de licencias para emitir en televisión por ondas hertzianas de ámbito estatal), tratan el tema de un modo extraordinariamente crítico con la decisión del Tribunal Supremo y, más todavía, lo que resulta si cabe más inaudito, con la decisión del gobierno de acatar la sentencia en cuestión y darle cumplimiento. Por lo visto está muy mal cumplir sentencias y es particularmente aberrante que se liquiden situaciones de hecho constituidas a partir de una flagrante ilegalidad jurídica. Así es la vida y así es la manera en que nos cuentan el Derecho en este país. Aunque, como es obvio, en este caso tiene mucho que ver cómo nos cuentan el cuento con quién lo cuenta, lo que si estamos discutiendo sobre licencias de televisión y grupos de comunicación acaba suponiendo una pescadilla que se muerde la cola que no es de extrañar que produzca visiones sicalípticas de lo ocurrido. A fin de entender hasta qué punto es absurda esta visión, por ello, conviene exponer brevemente de dónde vienen los problemas y cómo se ha construido este peculiar modelo de mercado televisivo muy concentrado y protegido que tenemos.

Antes de la aprobación de la ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual, el sector audiovisual español era, formalmente, todavía un servicio público. Desde 1988 había en España una ley de "televisiones privadas", pero teóricamente estas televisiones eran también encargadas de proveer un servicio público, si bien en gestión indirecta. Ese mercado altísimamente regulado funcionaba con unas reglas, pues, peculiares. Había un oligopolio cerrado donde sólo unos cuantos partícipes privados podían competir entre ellos, de lo que se derivaban grandes beneficios económicos para estos privilegiados grupos empresariales. Supuestamente, eso sí, el acceso a este coto cerrado, por medio de la obtención de una concesión administrativa, garantizaba que los mejores proyectos televisivos, los más plurales e idóneos, eran los seleccionados. Sin embargo, las altas cotas de discrecionalidad inherentes a la evaluación de los méritos de unos u otros proyectos empresariales garantizaba que con ejemplar previsibilidad los afortunados tendían a ser grupos cercanos al poder. Ocurrió con las primeras concesiones (que a finales de los años 80 el gobierno socialista adjudicó a Antena 3 -este grupo algo más crítico-, Tele 5 y Canal Plus), con las nuevas que se otorgaron junto a la renovación de las anteriores con el tránsito a la TDT por el gobierno Aznar (VeoT, NetTV, así como a la plataforma afín de TDT terrestre Quiero TV, que quebraría poco después) y pasó también con el gobierno de Rodríguez Zapatero que redistribuyó las licencias de la fallida Quiero TV entre los operadores ya presentes y, ya puestos, adjudicó una nueva licencia a un nuevo operador (también afín, como siempre: la Sexta).

Resulta interesante añadir, además, que este tipo de mercado construido a partir de la idea de servicio público, además de cerrado y controlado por el gobierno, permitía una intervención enorme, una gran maleabilidad según los deseos del poder que el Derecho nunca entendió que pudiera ser contenida en exceso. Así, por poner un ejemplo, no puso demasiadas objeciones el gobierno a que la concesión concedida a Canal Plus para emitir en acceso condicionado (condicionado al pago, se entiende) fuera convertida en una concesión para emitir televisión en abierto cuando la empresa concernida lo solicitó y nuestro Derecho entendió que no había nada que objetar a esta generosa flexibilidad. Tampoco pareció nunca a nadie demasiado escandaloso que las concesiones, en la práctica, se renovaran automáticamente y sin posibilidad de competencia con posibles nuevos entrantes. Por supuesto, casi nadie entendió cuestionable que se pretendiera que la concesión para emitir un canal mutara en concesión para emitir dos... o cuatro. La industria, de hecho, siempre ha argumentado que si la tecnología permite que por el mismo ancho de banda se puedan emitir varios canales hoy donde antaño sólo "cabía" uno pues que ellos tienen derecho a usar todo ese ancho de banda a su antojo, en una peculiar confusión de lo que es la concesión sobre el uso del espectro (concesión de dominio público) y la autorización para emitir productos audiovisuales en un mercado regulado (confusión que siguen empleando para criticar la situación actual y la decisión del Tribunal Supremo, como explica aquí sin cortarse Maurizio Carlotti), una evaluación sin duda interesada que el gobierno asumió en más de una ocasión sin preocuparse demasiado. Por último, y como no puede ser menos, se entendía también que el gobierno podía decidir a su antojo cuántas licencias dar y cómo agruparlas o no... hubiera previsión legal al respecto o no. Todo ello es explicable, al menos en gran parte, y como se ha dicho, por las peculiaridades y el intenso control que sobre un mercado da al poder público el hecho de que se defina como servicio público.

Dentro de esta enorme capacidad de conformación del mercado audiovisual, y aprovechando estas pautas, todos los gobiernos han tenido claro, además de que mejor dar las concesiones a empresas amigas que a otras más independientes, así como, por supuesto, que cuantos menos gallos en este corral, mejor. Es decir, que por muchas posibilidades técnicas que haya que permitan la existencia de muchos canales es mejor no apurar estas posibilidades "para defender el sector" o incluso "para promover el pluralismo por la vía de tener medios de comunicación audiovisual potentes y de calidad". Todo ello, de nuevo, una manera de intervenir en un mercado que es perfectamente posible si es servicio público (pues lo puedes diseñar a tu antojo para cumplir este tipo de objetivos dado que, a fin de cuentas, lo puedes incluso monopolizar y no funciona con las reglas de la libertad de empresa). Los ejemplos en esta línea son constantes, y no ha cambiado mucho quién mandara. Con la llegada de la TDT y sus nuevas posibilidades tecnológicas, el gobierno Aznar, al poder tener una treintena de canales más que adjudicar, optó por dar dos licencias a empresas afines como VeoTV (de la editora del diario El Mundo) o Veo (de Vocento, la editora de ABC) y agrupar una veintena en una plataforma, Quiero, también controlada por Vocento. La mejor manera de garantizar el pluralismo, por lo visto, pasaba por tener pocos emisores, pero bien potentes (y sobre todo muy adictos). Cuando Quiero TV quiebra y todos esos canales quedan liberados, el gobierno de Rodríguez Zapatero actúa de  manera ligeramente diferente pero en el fondo muy parecida. En lugar de usar estas posibilidades técnicas para incrementar la competencia y repartir los canales que quedan libres, una veintena, la decisión es, de nuevo, otorgar una nueva licencia (a una empresa afín, obviamente, en este caso La Sexta) y emplear el resto, en lugar de en fomentar el pluralismo, en afianzar el oligopolio ya existente en el sector, repartiendo las frecuencias libres entre los actores ya instalados.

De modo que finalmente se conforma un mercado audiovisual con una treintena de canales de ámbito nacional. Cinco de titularidad pública (TVE1, TVE2, Canal 24 horas, Clan TV, Teledeporte, que en teoría podrían llegar a ser hasta ocho, pero que nunca se han puesto en marcha por falta de presupuesto) y otros 24 de titularidad privada, como consecuencia de que cada una de las licencias que se adjudican en las sucesivas etapas a las diversas empresas, en número de seis, Antena 3 (Atresmedia), Tele 5 (Mediaset), Canal Plus-Cuatro (Prisa), VeoTV (El Mundo), NetTV (ABC) y La Sexta (Mediapro), se convierten en cuatro por empresa. Tras la posterior fusión entre varios grupos (en realidad compra de La Sexta por Atresmedia y de Cuatro por parte de Mediaset), el panorama final es dos grandes grupos, Atresmedia y Mediaset con 8 canales cada uno (equivalentes a los canales que potencialmente podría llegar a emitir RTVE) y dos pequeños grupos, NetTV y VeoTV, con derecho a emitir cuatro canales. Un oligopolio, pues, fuertemente controlado. 24 canales en manos de sólo cuatro grupos. 16 canales de entre ellos en manos de sólo dos. Y otros ocho canales en manos de dos grupos que en lugar de emitir programación propia alquilan las licencias (o hacen pactos accionariales para sortear la ley y poder alquilar todos sus canales aunque la norma no lo permite pero con el mismo resultado de convertirse no en emisores sino en intermediadores que cobran por realquilar a otros que sí lo necesitan un bien que es público: las licencias que les dio el gobierno). Un sector, como se ve, muy peculiar, conformado a golpe de regulación administrativa y de decisiones políticas muy poco controladas. Algo que es jurídicamente no demasiado complicado de instrumentar en un entorno de servicio público, por muy criticable que nos parezca.

Sin embargo, la ley 7/2010 optó hace unos años por "liberalizar" el mercado. Una liberalización con matices, porque siendo limitado el espacio radioeléctrico (aunque mucho menos, por cierto, de lo que se empeñan en decirnos que es) la libre competencia y el derecho a acceder al mercado queda supeditado a la previa obtención de una licencia por medio de un procedimiento que, en la práctica, no se diferencia tanto del de la antigua concesión. Tienen algo de razón, en el fondo, y por ello, los operadores televisivos privados cuando sostienen que el gobierno, con que hubiera tenido en cuenta que lo que pretendía hacer (otorgar los cuatro canales por uno a los que ya los tenían) debía estar legalmente cubierto (por medio de una disposición transitoria o disposición equivalente) dado que ya estaba políticamente acordado y pactado con los operadores, habría podido hacer lo que, sin embargo, hizo a las bravas, desconociendo que desde la entrada en vigor de la ley 7/2010 había unos procedimientos legales establecidos para conceder nuevas licencias que, al menos, limitaban un poco las posibilidades de maleabilidad de antaño que permitían convertir un canal en cuatro por decisión gubernativa y aquí paz y después gloria.  La sentencia del Tribunal Supremo que finalmente determina la ilegalidad de la adjudicación de los canales, en este sentido, no puede ser más sencilla en su fondo argumental: las adjudicaciones de licencias se hacen cuando la ley ya ha entrado en vigor y desconociendo totalmente el procedimiento para realizarlas previsto en la norma, ergo son nulas de pleno derecho. Y ya está (puede consultarse la sentencia aquí, es ponente Eduardo Espín). Da igual que lleven emitiendo cuatro años. Da igual que el gobierno hubiera pactado o no esta solución/ampliación de los canales de los operadores ya instalados antes de la norma y cuando más o menos estos apaños podían hacerse por la vía de ampliar las concesiones de servicio púbico ya existentes. Da igual que se hayan hecho inversiones cuantiosas o no. Las adjudicaciones fueron ilegales y hay que entenderlas por no hechas y cerrar los canales.

No parece, la verdad, que pueda criticarse demasiado la sentencia ni que sea un escándalo que el Gobierno orden su ejecución (aunque haya sido tras reiteradas intimaciones a hacerlo por parte del Tribunal Supremo, pues es cierto que de suyo muchas ganas de cumplir no parecía tener). Es cierto que una transitoria a tiempo habría permitido que todo fuera legal. Es probable que, por mucho que a mí no me guste nada el Decreto-ley y considere abusivo el uso que se le da en España, justamente esta tradición de abuso probablemente permitía apaños por esta vía como proponen (o exigen) desde los operadores privados. Pero siendo todo ello posible, también lo es acatar la sentencia y, la verdad, parece una solución mucho mejor porque permite, quizás, ir sentando las bases de un mercado televisivo mejor, más plural y más coherente con la idea de que, se supone, y desde la ley de 2010, el sector está ya liberalizado. Un mercado en que, si nos creemos la liberalización de verdad, no debería haber problema para permitir que hubiera tantos operadores como fuera tecnológicamente posible y el mercado fuera capaz de asumir. ¿O es que en un mercado liberalizado ha de preocuparse el gobierno por garantizar artificialmente, poniendo barreras de entrada a posibles competidores, la rentabilidad de las empresas ya instaladas? Unas licencias que tendría más sentido que se subastaran si luego vamos a permitir que se revendan o alquilen (porque, la verdad, ¿qué sentido tiene adjudicar tras una valoración de los supuestos méritos a diez o quince años vista de un proyecto televisivo que, además, se puede luego quedar en nada si se vende o alquila la licencia?) como ocurre con otras licencias que usan el espectro radioeléctrico, como son las de telecomunicaciones. Y luego ya pondremos límites a la concentración empresarial más duros que los actualmente existentes (se puede controlar un máximo del 25% de canales totales y ha de garantizarse la existencia de al menos tres grupos diferentes de comunicación audiovisual privados), caso de que los consideremos precisos para evitar una acaparación excesiva a la que podría conducir esta libertad de compra-venta y adjudicación en subasta. Pero, sinceramente, el modelo sería mucho mejor y más coherente. No ahondar en el error de blindar anteriores repartos permitiría avanzar en esa dirección. Por eso, además de por respeto a las reglas mínimas y básicas de un Estado de Derecho, que esta sentencia se cumpla no sólo no es malo sino que es bueno.

Quedan, eso sí, dos cosillas por comentar si queremos completar el cuadro. En primer lugar, que es cierto que las empresas privadas que confiaron en la Administración pueden haber sufrido daños, caso de que hayan hecho inversiones que no hayan podido rentabilizar en estos cuatro años. Sin embargo, para que esta responsabilidad administrativa se dé es necesario que efectivamente tales daños puedan acreditarse y la sensación que da es que estas compañías no han perdido dinero estos años con esas licencias sino que lo han ganado. En todo caso, es una cuestión de cuantificación. Incluso aunque adoptemos una óptica generosa que permitiera, por ejemplo, considerar que el lucro cesante futuro o la pérdida de otras oportunidades de negocio más lucrativas por haberse centrado en este mercado que luenga he resultado sedo menos debiera compensarse lo cierto es que no es sencillo que estas hipotéticas indemnizaciones puedan ser demasiado cuantiosas. Dicho lo cual, es cierto que si efectivamente existen y se acreditan estos daños, la indemnización es debida y corresponde al Estado hacer frente a la misma dado que el error del que viene todo el problema no es imputable a las empresas sino al Gobierno, a la Administración pública, que adjudicó mal y como no debía.

En segundo lugar, y por último, hay que señalar que este no es el único caso de adjudicaciones de TDT anuladas judicialmente. Por ejemplo, en la Comunitat Valenciana el Tribunal Supremo acabó anulando las concesiones de TDT local hechas por la Generalitat Valenciana e increíblemente avaladas por el TSJ de la Comunitat Valenciana. A diferencia de lo ocurrido en el caso que hemos comentado, en este otro la sentencia no se ha ejecutado cuando ya han pasado dos años y todas esas cadenas otorgadas ilegalmente a unas empresas en perjuicio de otras siguen emitiendo, copando el mercado y dificultando que se pueda crear un sector sólido sobre bases adecuadas. También es cierto, por otro lado, que en este caso tampoco el TS ha presionado al gobierno valenciano para obligarle a dar cumplimiento a la sentencia (no se sabe muy bien por qué, la verdad, dado el patente incumplimiento). Lejos de ser este comportamiento un buen ejemplo, como se deduciría de lo que nos cuentan hoy muchos al criticar lo ocurrido con las TDT estatales, este tipo de situaciones constituyen un escándalo en un Estado de Derecho y son muy negativas para que se desatolle un sector audiovisual plural y más o menos independiente como necesita toda sociedad democrática.

Hay 1 Comentarios

La gente se exalta por unas cadenas de TV y mientras las colas en los comedores sociales....

Creo sinceramente que hay cosas mas importantes

Salu2

http://elbuhonero.es/infieles-en-la-red.html

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Sobre el blog

Una mirada al mundo y a la actualidad a través del Derecho público. Este blog no es sino el reflejo de los anteojos de un jurista y su uso para filtrar obsesiones, con mejor o peor fortuna. Aspira a hacer más comprensible la realidad aportando un prisma muchas veces poco visible, casi opaco. En todo caso, no aspira a convencer a nadie sino a dar razones. Porque se trata, sobre todo, de incitar a pensar desde otros puntos de vista.

Sobre el autor

Andrés Boix Palop

(València, 1976) es Profesor de Derecho administrativo en la Universitat de València y ha estudiado o investigado, en diversos momentos en Universidades francesas y alemanas (París, Múnich, Fráncfort). Al margen de sus trabajos sobre cuestiones de Derecho público escribe regularmente sobre temas de actualidad que tengan que ver con esa parcela del ordenamiento, no sea que en contra de lo que históricamente han considerado los juristas españoles, haya alguien ahí fuera a quien puedan interesar estas reflexiones a caballo entre lo jurídico, lo noticioso y las obsesiones personales de su autor.

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