El día alumbra una sentencia interesante. La del juzgado contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, que ha decidido que la decisión de las autoridades educativas de la Comunidad de Madrid de respaldar y asumir la decisión de un centro educativo, primero de la dirección y después de su Consejo escolar, de prohibir a una alumna de 16 años acudir a casa con la cabeza parcialmente cubierta con un velo es ajustada a Derecho por ser acorde con las previsiones del reglamento del centro, que establecía que "en el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de ninguna otra prenda que cubra la cabeza". La resolución merece algún comentario.
La sentencia (que tienen íntegramente aquí) es enormemente interesante porque asume con naturalidad que la posibilidad que la LO 2/2006 de Educación da a los centros educativos de dotarse de unos reglamentos que determinen las normas de "organización y funcionamiento de los mismos" les da a éstos la capacidad para limitar los derechos fundamentales de los alumnos aun en casos en que es dudoso que exista habilitación legal que pueda amparar cada concreta restricción. Es cierto que las normas de organización y funcionamiento de los centros escolares, por definición, pueden conllevar (y lo hacen con frecuencia) la limitación de derechos fundamentales. La cuestión es hasta qué punto y con qué fundamento. Porque la práctica no hace la constitucionalidad de la medida. Por ejemplo, si hacemos referencia a las normas en materia de indumentaria (que nadie parece cuestionar que puedan ser establecidas, dentro de un orden), no sólo se traducen en posibles afecciones a la libertad religiosa sino, también, a la libertad personal tout court. Recuérdese que desde una perspectiva estrictamente constitucional y jurídica, no se entiende la razón por la que muchos se empeñan en considerar un derecho de mayor cualidad y con mayor capacidad para oponerse a la regulación por parte del Estado y de las autoridades, la libertad religiosa que la libertad personal. Por esta razón, tan justificada debiera estar, así como legalmente anclada, la prohibición de cubrirse la cabeza como la de no usar bermudas o chanclas en las aulas. Podría, en casos muy extremos (indumentarias que pudieran atentar muy claramente contra normas sociales de decoro socialmente muy compartidas), argumentarse que la razonablidad de la prohibición en ciertos supuestos de vestimenta tenida por extrema permitiría vincular la prohibición a la cláusula general de orden público, de manera que la propia necesidad de disciplinar la organización del centro avalaría ciertas restricciones. Y podría argumentarse, así, en cambio, que un hiyab no supone por sí mismo alteración equivalente, que la norma social en un caso y otro difiere, por lo que la prohibición en un casi asumida no lo sería para otro. Podría, sí. Sin embargo, la verdad, me parece una argumentación poco satisfactoria.
De alguna manera la sentencia es una manifestación no explicitada de la vigencia práctica de las viejas teorías de la especial sujeción que en ocasiones permite a la Administración disciplinar comportamientos con mayor rigor cuando las personas están especialmente vinculadas a la acción administrativa: así ocurría, nos decían, respecto de presos, de sus funcionarios, de los alumnos... En tales casos la reserva de ley para limitar sus derechos en cuestiones que estén vinculadas a la organización y buen funcionamiento del centro se vería debilitada porque la posición en la que los ciudadanos están en esos casos respecto de la Administración que organiza el servicio es diferente y más subordinada, con lo que iría de suyo que el Derecho amparase ciertos comportamientos más invasivos del ejecutivo, de la organización burocrática, en los derechos de los ciudadanos que se encuentran en esa situación. Los resultados de la aplicación de semejante no son irrazonables las más de las veces. Por esta razón se siguen aplicando esta lógica aunque la Constitución española no parece contemplarla. Simplemente porque tiene sentido que así sea en ocasiones. Sin embargo, en un Estado de Derecho lo cierto es que frente a los derechos fundamentales y su vigencia constitucional es deseable que aparezca una acción del legislador para amparar a la Administración a la hora de limitar derechos. Éste es, por otro lado, el esquema de funcionamiento que sí recoge nuestra Constitución. En ausencia de la misma, en cambio, parece razonable (y es la lógica de la interpretación constitucional) mantener una opinión en favor del derecho fundamental. A una conclusión semejante, por cierto, se llegó en Francia, por lo que se aprobó una ley que cubría las decisiones de los centros (la sentencia, para aquilatar argumentativamente la decisión, se apoya en sendas sentencias del TEDH que avalan esa ley y su aplicación posterior, pero como sensatamente señala el abogado de la alumna, son situaciones que nada tienen que ver precisamente porque allí la restricción de derechos fundamentales sí queda avalada por el legislador).
Puedo compartir con la sentencia (y de hecho lo comparto) que obligar a alguien a ir a clase sin velo no afecta a su dignidad, de la misma manera que no le afectaría que le impusieran ir sin crucifijos exhibidos. Tampoco afecta a la dignidad de la persona que te impidan vestir de amarillo. Pero que algo no afecte a tu dignidad no significa que te lo puedan prohibir sin más. Para que una prohibición sea posible es preciso que haya alguna justificación razonable y constitucionalmente entendible más allá de que "no afecte a la dignidad de la persona". Y, además, que sea una ley la que así la contemple. En este caso me parece que no tengamos ni la una ni la otra:
- La lectura que hace la sentencia de que razones de orden público permiten limitar la libertad religiosa ( y cualquier otra) es correcta. Sin embargo, me parece que la argumentación para concluir que un pañuelo que cubre la cabeza, libremente portado por una mujer de 16 años, pueda afectar al mismo es muy insatisfactoria y manifiestamente deficiente por circular. La sentencia, en el fondo, se limita a darlo por descontado. Reitero, por lo demás, que igual exigencia de justificación me parece necesaria para limitar que un alumno pueda llevar una gorra de rapero o acudir a clase con la camiseta del Real Madrid. Yo también doy clases. Los alumnos y alumnas vienen a clase vestidos de muy diversas maneras. Unas me gustan más, otras menos (aunque en general, la verdad, no suelo prestar mucha atención, a diferencia de algunos colegas famosos por su preocupación por estos temas). Pero dudo mucho que juzgar la corrección estética o implicaciones éticas y productivas de su vestimenta o cómo afectan al entorno sea función de un docente o del centro educativo. También me cuesta pensar que sean una cuestión de orden público. Lejos de parecerme algo evidente, pues, el tema me parece bastante dudoso. Así que necesito que me lo expliquen mejor para ver la constitucionalidad de la limitación. La sentencia no lo hace.
- Y no solo necesito que me lo expliquen mejor. Puestos a convencerme, exijo que sea el legislador quien tercie en el asunto o, al menos, habilite de manera más clara a la Administración (en este caso a los distintos centros educativos) a poder tomar medidas sobre estos particulares que supongan restricciones en los derechos fundamentales de los alumnos. No por una manía mía, además, sino porque es lo jurídicamente exigible cuando estamos hablando de un derecho fundamental plasmado en la Constitución. Algo que no se da en este caso.
La sentencia, en definitiva, es interesante. Y no cierra, ni mucho menos, un asunto sobre el que tarde o temprano el legislador español habrá de terciar por todas las razones que venimos señalando. Aun criticada, tiene valor porque nos indica la pauta que probablemente nuestros tribunales pueden seguir en estos temas en ausencia de interposición del legislador. Una pauta que concede una gran capacidad a la Administración limitando los derechos fundamentales de los ciudadanos. Más todavía si éstos, se diga o no expresamente, se considera que se encuentran en esas clásicas "situaciones de especial sujeción". Una forma de razonar que revela, por otro lado, que la consistencia y densidad jurídica de los derechos fundamentales en nuestro Derecho público no acaba de ser totalmente asumida por nuestra jurisprudencia y nuestros modos de razonar jurídicamente.
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