¿Es legal que TV3 emita en Valencia?

En la línea de lo que comentábamos el otro día, un nuevo revolcón judicial a al Generalitat Valenciana se produjo ayer mismo. El Tribunal Supremo ha anulado la primera de las sanciones que el Consell impuso a Acció Cultural del País Valencià por emitir sin la correspondiente licencia la señal de TV3 por medio de ondas terrestres (la televisión por ondas hertzianas de toda la vida, que emplea el espectro radioeléctrico como canal de transmisión). Obviamente, a nadie se le escapa que esta sentencia va a marcar la pauta, de manera que las multas restantes, a medida que lleguen al Tribunal Supremo, serán igualmente anuladas. De manera que la bofetada a la Administración autonómica valenciana es importante. Y eso por mucho que haya que reconocer que, en este caso concreto, la posición jurídica defendida por la Generalitat no era en sí misma descabellada (por muy criticable que sea su hostigamiento a las emisiones de TV3, especialmente en comparación a su dejación respecto de la multiplicación de emisiones ilegales que todos podemos comprobar simplemente pasando con el mando a distancia por las emisiones que recibe nuestro receptor y la absoluta inoperancia a la hora de hacer cumplir sus propias leyes a los operadores ya instalados). En todo caso, este hecho, el que la postura defendida por el Consell no fuera descabellada, hace que la sentencia sea más interesante todavía desde una perspectiva jurídica.

Para analizar la decisión del Tribunal Supremo conviene recordar lo que ya dijimos aquí en su díacuando se produjo el cierre de repetidores y emisiones decidido por ACPV al sentirse cada vez más ahogada por las multas y la acción administrativa. Que la acción de la Generalitat sea ajustada a Derecho requiere como condición necesaria que se pueda calificar de ilegal la emisión de TV3 en el País Valenciano pero no es condición suficiente: junto a la ilegalidad de las emisiones (que permite a la Administración multar por ello e instar al cierre) es preciso, además, que la Administración que actúe sea la que tiene reconocida la competencia para ello. Por esta razón, la ilegalidad de la acción administrativa decretada por el Tribunal Supremo no va a suponer necesariamente que se vuelva a ver TV3 en Valencia. El Tribunal Supremo ha dicho, únicamente, que el Consell no era competente para decidir si las emisiones eran legales o ilegales y sancionar en este último caso. Y lo ha hecho haciendo explícito, en su Fundamento de Derecho Octavo, que su decisión "no implica que declaremos la licitud de la conducta" en cuestión. Algo más o menos anómalo, pues nadie les preguntaba por ello, pero que el Tribunal Supremo debe de haber entendido necesario aclarar, por si acaso:

 

Fundamento de Derecho Octavo STS (sección tercera de la sala tercera) del 5 de diciembre de 2012. - La anterior conclusión no implica que declaremos la licitud de la conducta de la asociación recurrente sino exclusivamente la falta de competencia de la Administración autonómica para sancionarla, con los efectos ya dichos. El espectro radioeléctrico es un bien o recurso físico tan valioso como escaso yresulta inevitable -e incluso exigible, en virtud de convenios internacionales- su protección por los poderes públicos. En nuestro caso el Estado regula su utilización mediante categorías y técnicas jurídicas demaniales (afectación, concesiones, autorizaciones, reservas) de modo que quien aspire a disfrutar de algunos segmentos de aquél, como los que eran objeto de litigio, no pueda hacerlo de modo unilateral y al margen de la asignación de frecuencias disponibles. Sin que sea preciso descender a más detalles sobre la eventual tipificación de la conducta enjuiciada, habida cuenta de los límites de la revisión jurisdiccional, baste decir con carácter general que la vulneración de las reglas estatales aplicables a la utilización del espectro radioeléctrico tiene consecuencias sancionadoras. 

Es interesante recordar, a estos efectos, que la ilegalidad de fondo de la emisión de TV3 empleando el espacio radioeléctrico es bastante clara, como la es la de todos los operadores y emisoras que lo ocupan sin tener la correspondiente licencia. En este sentido, simplemente, baste remitir a lo que decíamos con ocasión del cierre de las emisoras hace ya casi dos años:

 

Pero vayamos por partes, para no dejarnos nada. Hemos dicho que las emisiones de TV3 son sin duda ilegales. Aunque el tema es bastante obvio, conviene explicar la razón. En España, ahora y siempre, ha sido necesario que la Administración te dé una licencia si quieres emitir televisión por vía hertziana. La razón es la escasez del espacio radioléctrico y la necesidad de limitar y regular el uso de las frecuencias para evitar interferencias. De modo que, desde siempre, la televisión ha estado muy controlada. Hasta la aprobación de la ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisualla cosa era exagerada hasta el punto de que la tele por ondas estaba declarada servicio público. Sólo el Estado o aquél a quien el Estado le hiciera una concesión tenía derecho a hacer televisión. Desde marzo del año pasado la televisión ha dejado de ser servicio público pero, aún así, es definida como un servicio de interés general sometido a la obtención de una previa licencia. Licencias que, además, están limitadas a las disponibles a partir de las decisiones que el Gobierno central toma sobre el espectro disponible para emitir televisión y su reparto. Licencias que llevan, por ello, al igual que la antigua concesión de servicio público, aparejada una concesión sobre el dominio público radioeléctrico. Un permiso, vamos, para entendernos, para poder ocupar una determinada frecuencia, que asigna el Gobierno central, que es el titular de este bien y lo gestiona de acuerdo con el art. 149.1.21ª de la Constitución. Como TV3 nunca ha tenido concesión, licencia o título sobre el dominio público que le permitiera emitir en territorio valenciano es obvio que sus emisiones aquí eran y son ilegales. No estaban cubiertas por el ordenamiento jurídico. De hecho, durante un tiempo se enfrentaban de modo abierto a lo que decía la ley del Tercer Canal sobre las emisiones autonómicas (a las que se prohibía emitir fuera de su territorio, algo que se ha cambiado porque en tiempos de Internet y el satélite, cuando se empleaban para hacer llegar estas emisiones incluso a Sudamérica, la restricción sonaba cuando menos ridícula). A TV3 el Gobierno, cuando era el competente, nunca le dio permiso para emitir en Valencia. Desde que en 2005 el Estado cede a las Comunidades Autónomas la competencia para decidir sobre los canades digitales autonómicos y locales, tampoco tenía licencia para emitir como tal en Valencia (es más, las normas le prohibían siquiera presentarse al concurso). Es decir, que TV3 nunca ha emitido de forma legal. Lo hacía ilegalmente, alegalmente si se quiere, aprovechándose de frecuencias que nadie usaba, sin perjudicar por ello a nadie y dando un servicio que contaba con una audiencia, si no notable, sí reseñable gracias a que una asociación privada pagaba los repetidores y prestaba el servicio.

Esto es algo que la propia Acció Cultural del País Valencià tiene meridianamente claro. Su enorme (y muy meritorio pues la defensa que han realizado ha sido enormemente inteligente) éxito jurídico no les impide ver la realidad. Una realidad de la que extraen dos conclusiones. Que las emisiones de TV3 en espacios fuera de Cataluña es lícita por muchas vías y debiera poder serlo también empleando las ondas terrestres. Pero también que a día de hoy para que esta última parte sea posible se necesita algún pequeño espaldarazo adicional. Dicho en palabras del propio comunicado de la asociación:

 

És a dir, que l’emissió de TV3 al País Valencià és una activitat lícita, però que aquesta necessita d’una reforma legislativa que li done suficient cobertura legal (i en aquest sentit, el Tribunal esmenta la ILP “Televisió sense Fronteres” com a una de les “iniciativas que pretendían la modificación de este marco normativo”).

Es decir, que la sentencia no ha cambiado nada sustancial respecto de la legalidad de las emisiones de TV3 en el País Valenciano o de cualquier televisión autonómica fuera de su espacio de emisión. La misma, una vez desaparecida la vieja regla restrictiva de la Ley del Tercer Canal de 1983 a partir de las cuales se fueron poniendo en marcha las distintas teles autonómicas que les impedía emitir fuera de su espacio territorial, es perfectamente posible. Y, de hecho, es ya absolutamente normal (e imposible de impedir, por otro lado) utilizando el cable, el satélite, Internet. La actual Ley General de Comunicación Audiovisual, además de no tener prohibición alguna al respecto, incluso reconoce expresamente la posibilidad de emplear ondas terrestres en un caso: la emisión de televisiones autonómicas en comunidades autónomas próximas con lazos de identidad cultural o lingüística:

 

Artículo 40.4 LGCA. La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad.

Este artículo es una consecuencia del conflicto de TV3 en el País Valenciano (y en menor medida en Baleares) y, por así decirlo, el premio de consolación que las Cortes incluyeron en un momento en que ya se gestaba lo que finalmente fue una impresionante Iniciativa Legislativa Popular, avalada por 600.000 firmas de ciudadanos españoles, que pedía que esta posibilidad de emisión fuera reconocida siempre, sin necesidad de acuerdo entre los Gobiernos autonómicos respectivos y que fue finalmente tumbada por el Congreso de los Diputados, en la línea de lo que suele ocurrir en España (desgraciadamente) con las iniciativas de este tipo, a las que apenas se les presta atención.

 

De manera que, respondiendo a la pregunta que encabeza este texto, ¿es legal que TV3 emita a día de hoy en la Comunidad Valenciana? hay que responder que la sentencia no cambia sustancialmente la situación anterior. Es perfectamente legal que TV3 emita por Internet, satélite o cable, como de hecho hace, tanto para el País Valenciano como para cualquier otro territorio. Si, además, quiere emitir empleando ondas hertzianas en Valencia y Baleares, a día de hoy, tal posibilidad pasa por un acuerdo de los del art. 40.4 LGCA. En este sentido, ACPV, ayer mismo, instó a que esta sentencia sirva para alcanzar ese acuerdo. El varapalo al Consell, así como alguna de las explicaciones que la propia sentencia contiene sobre la libertad de emisión y recepción como principio general del ordenamiento, que parecen reflejar un sentir en el Tribunal Supremo muy partidario de que la extravagante situación valenciana de veto a las emisoras de una concreta cadena por razón de sus contenidos acabe de una vez, podrían ir en la línea de facilitar esa decisión. Ahora bien, tampoco conviene perder de vista que los Tribunales en esto no tienen capacidad para imponer nada al Consell, que los precedentes son muy poco alentadores y que, para acabar de rematar la faena, el portavoz del Gobierno valenciano ya ha marcado hoy mismo posición: la de siempre, a saber, que o TV3 "respeta las señas de identidad valencianas" (esto es, que cambie la línea editorial de algunos de sus periodistas, colaboradores e incluso la manera en que su libro de estilo entiende como adecuada para referirse al País Valenciano) o nada de nada.

 

Junto a esta cuestión de fondo la sentencia tiene un análisis muy interesante, matizado y discutible razonamiento en materia de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas para cuestiones televisivas en su Fundamento de Derecho Quinto, que es la clave jurídica de la decisión. Se trata de un asunto complicado, pero jurídicamente muy atractivo. Para situarlo baste recordar, de nuevo, cómo identificábamos esta cuestión como clave en su momento, cuando se planteó el conflicto:

 

¿Permite esta ley (...) autonómica controlar lo que ha venido haciendo TV3? Hay que tener en cuenta, a estos efectos, que las competencias se refieren a la inspección, control y sanción de lo que es el ámbito audiovisual de la Comunidad Valenciana. Concepto que jurídicamente no tiene que significar necesariamente todo lo que ocurre en el audiovisual de la Comunidad Valenciana sino que puede querer decir aquello referido a ese audiovisual cuya competencia sea de la Generalitat y venga desarrollada en la mencionada ley. (...). De manera que, por ejemplo, las normas y limitaciones propias sobre lenguas y contenidos no se aplican, porque competencialmente eso no es “audiovisual del ámbito de la Comunidad Valenciana” a TVE o Antena 3, por citar dos casos. Ni la Generalitat es tampoco competente para sancionarlas por hipotéticas violaciones. Esperemos que esta idea esté clara y ayude a comprender lo que jurídicamente ha de entenderse por “audiovisual dentro del ámbito de la Comunidad Valenciana”. La cuestión sería entonces definir si las emisiones de TV3 eran emisiones de una televisión de ámbito local o autonómico ilegal (algo que podrían parecer, pues emiten en Valencia pero no en el resto de España, aunque por otro lado también lo hacen en Baleares, con repetidores privados como los de ACPV y Andorra y parte de Aragón amplificando un poco la señal catalana), lo que podría hacer que el responsable para controlar eso, como con el resto de televisiones locales o autonómicas ilegales, fuera la Generalitat, de modo que habría una infracción del art. 47 de la ley valenciana que se podría sancionar, ex art. 48 de la misma norma, con severas multas. (...). Sin embargo, de todo lo expuesto no se deduce necesariamente que la presión ejercida por la Generalitat Valenciana haya sido jurídicamente incuestionable. Hay un argumento, empleado por TV3 y sobre el que finalmente se habrá de pronunciar el Tribunal Supremo (...), que no es del todo irrazonable. Básicamente, venía a decir que la competencia para sancionar por la más grave de las infracciones cometidas, la ocupación del dominio público, no es cuestión de competencia autonómica, dado que la tiene reservada el Estado y nada en la Ley 1/2006 regula esta cuestión, sino de la Administración central. Esto es, que la determinación sobre si una ocupación de dominio público radioléctrico es ilegal y la correspondiente sanción y cierre no corresponde a Valencia sino a Madrid. La defensa jurídica tiene puntos fuertes en los que apoyarse. Es obvio que la competencia no es autonómica. Es obvio que el espacio radioeléctrico lo gestiona y asigna el Estado. Pero tiene un punto débil. De asumirse esa doctrina, la competencia autonómica para controlar televisiones ilegales de todo tipo, y no sólo a TV3, quedaría reducida únicamente a sancionar y cerrar aquellas emisiones que interfirieran o emplearan los canales efectivamente asignados a una Comunidad Autónoma. En el resto de casos, simplemente, sería el Estado quien debería actuar, sin que las autoridades autonómicas puedan hacer otra cosa que denunciar a los emisores ilegales e instar a la Administración del Estado a que actúe. No es extraño, por ello, sin ir más lejos, que el mismo Consell de l’Audiovisual de Catalunya sea abiertamente contrario a esta interpretación. Al igual que el Tribunal Supremo  o la Generalitat Valenciana en sus actuaciones, considera el órgano catalán que la competencia autonómica ha de abarcar el control de cualquier emisión ilegal en su territorio.

Es decir, la esencia del problema jurídico concreto referido a estas sanciones impuestas por la GVA a ACPV por reemitir TV3, como identificamos en su día, es competencial. ¿Puede entenderse que una emisión ilegal realizada en un concreto territorio usando canales reservados por el Estado al propio Estado -por no estar cedidos a la comunidad autónoma- es una cuestión que afecta a la competencia de ordenación del mercado televisivo autonómico? O, por el contrario, ¿ha de entenderse que al ser dominio público estatal, de gestión estatal, nada tiene que decir la Comunidad autónoma?

 

El Tribunal Supremo opta por esta segunda opción, en aparente contradicción con la jurisprudencia anterior que nunca vio en esta cuestión obstáculo alguno en reconocer validez a las sanciones autonómicas, pero lo hace tratando de matizar. El Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia es, por este motivo, muy interesante. Porque por una parte reconoce que la competencia autonómica ha de extenderse a la posibilidad de controlar y sancionar la aparición de emisoras ilegales y clandestinas, esto es, las que no tienen licencia ni permiso de emisión (y para ello cita numerosa jurisprudencia constitucional al respecto) pero, por otro, matiza que no es ésta la situación exacta de Tv3, pues entiende que, al ser una emisora legal en origen, y estar hablando aquí de mera reemisión de sus contenidos y no de una emisora ilegal y pirata en origen el tratamiento ha de ser diferente. Aunque es largo, como es muy interesante transcribo el núcleo de la argumentación:

 

Fundamento de Derecho Quinto STS (sección tercera de la sala tercera) del 5 de diciembre de 2012. - (...) La premisa inicial es que las emisiones televisivas con origen en la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre cuya "retransmisión" en el territorio valenciano versa el litigio procedían de un operador público habilitado al efecto, esto es, de un operador que disponía tanto de la preceptiva licencia para emitir como de la concesión de las necesarias frecuencias del espectro radioeléctrico correspondiente. No se trataba, por lo tanto, de un "emisor clandestino" carente de título habilitante sino, repetimos, de emisiones provenientes de un Ente Público cual era la Corporación Catalana de Radio y Televisión, que ejercía (en aquel momento por virtud de la Ley catalana 10/1983, de 10 de mayo, de Creación del Ente Público) las funciones atribuidas a la Generalidad de Cataluña en el ámbito de la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión.

La difusión de aquellas emisiones televisivas más allá de los límites territoriales de la Comunidad Autónoma de Cataluña era y es sin duda lícita, en principio, cuando se utilizaran al efecto determinados medios tecnológicos. No se ha puesto en duda que los receptores de los servicios de difusión televisiva que habitan en la Comunidad Valenciana podían y pueden captar lícitamente las emisiones de la televisión pública catalana difundidas a través de satélites (que también utilizan el espacio radioeléctrico) o a través de redes de cable, entre otras modalidades tecnológicas, sin que la Generalidad Valenciana ostente competencias de control y sanción sobre ellas. Tampoco se plantean dificultades sobre la posibilidad legal de captación de los correspondientes programas televisivos del Ente público catalán mediante el uso de ordenadores por quienes habitan en el territorio de la Comunidad Valenciana. Todo ello, como es lógico, sin perjuicio de los problemas jurídicos (derechos de propiedad intelectual y otros) que se pudieran suscitar entre el operador público y la asociación que reemitía sus programas, cuestiones ajenas a este litigio. Es cierto, sin embargo, que el título habilitante reconocido al operador público catalán limitaba la difusión de sus programas bajo la modalidadtecnológica del uso de ondas hertzianas terrestres tan sólo dentro de una determinada cobertura geográfica, la prevista por el Plan nacional aplicable. Lo cual es coherente con el diseño de la normativa española en la materia, que reserva al Estado la gestión de los usos privativos del dominio público radioeléctrico necesario para la prestación de los servicios de radiodifusión sonora y televisión. Tanto el legislador como el titular de la potestad reglamentaria han considerado pertinente someter a ciertas prescripciones singulares el régimen de estos servicios, dentro del criterio general de que la planificación técnica de la televisión y radiodifusión sonora en España se lleva a cabo por los Planes nacionales respectivos y no sólo en el marco del Cuadro nacional de atribución de frecuencias.

Cuando se trata de la difusión televisa que denominaremos "convencional", propagada por ondas terrestres, confluyen los regímenes jurídicos de las comunicaciones electrónicas, por un lado, y de los servicios de difusión audiovisual, por otro, con las implicaciones (y las complicaciones) competenciales consiguientes. El Estado elabora los planes técnicos nacionales, en este caso de televisión, y los aprueba por sucesivos Reales Decretos, de modo que el derecho de uso del dominio público radioeléctrico para emitir canales programas de televisión por ondas terrestres se ha de otorgar conforme a lo previsto en ellos. En dichos planes se plasman las frecuencias de emisión, los bloques de frecuencias o, en su caso, los canales radioeléctricos para facilitar una difusión con calidad técnica satisfactoria en las zonas de servicio expresamente definidas, así como cualesquiera otros parámetros técnicos de referencia. Es preceptiva, pues, la correspondiente concesión demanial en cuanto complementaria y en cierto modo aneja a la licencia o título habilitante para la prestación de los servicios de difusión (por radio o por televisión). Pues bien, el título de competencia estatal en materia de telecomunicaciones (artículo 149.1.21 de la Constitución) ofrece cobertura al Estado para sancionar el uso ilegal del espacio radioeléctrico, desplazándose sin embargo la potestad sancionadora hacia las Comunidades Autónomas (sobre la base del artículo 149.1.27 del mismo texto constitucional) cuando éstas sean quienes, en los términos que inmediatamente precisaremos, hayan de otorgar los títulos habilitantes para las actividades de difusión televisiva que impliquen el uso de ondas terrestres, dentro de su propio ámbito territorial.

La controversia sobre esta materia ha determinado el planteamiento de diversos conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas cuya resolución por parte del Tribunal Constitucional se ha plasmado en sucesivas sentencias. Como síntesis de su doctrina, y confirmación de la precedente, valga la expuesta en la sentencia constitucional 5/2012, de 17 de enero, en la que resuelve el conflicto entonces suscitado atribuyendo a la Comunidad Autónoma (en aquel caso la Generalidad de Cataluña) las facultades de inspección y sanción en relación con las personas físicas o jurídicas que realicen emisiones televisivas sin ostentar el correspondiente titulo habilitante para prestar el servicio de televisión local por ondas terrestres, cuando éste haya de ser otorgado por la Generalidad. En la sentencia constitucional 5/2012 (e implícita o explícitamente en las anteriores cuya doctrina cita y corrobora, esto es, en las sentencias números 26/1982, 108/1993, 168/1993, 244/1993 y 278/1993) se hace girar la atribución de competencia autonómica para sancionar sobre dos ejes: la carencia de títulos habilitantes por parte de los emisores (lo que se denomina "emisoras clandestinas") y la atribución competencial a las Comunidades Autónomas para otorgar aquéllos cuando se trate de determinadas emisiones en su propio territorio. A partir de estos dos "puntos de referencia" simultáneos prevalece la competencia sancionadora del órgano (autonómico) que otorga el título habilitante sobre la del órgano (estatal) que ha de velar por la recta utilización del dominio público radioeléctrico. La peculiaridad del presente supuesto, que lo distingue de otros, es que - según ya hemos afirmado- se trata de emisiones televisivas difundidas lícitamente dentro de su ámbito territorial por un operador público, provisto de su propio título habilitante, que eran "reemitidas" por la asociación demandante a través de ondas terrestres para un ámbito territorial vecino, utilizando al efecto segmentos del dominio público (estatal) radioeléctrico no correspondientes a aquel emisor público. La asociación sancionada no asumía las funciones propias de un "operador audiovisual", siendo un mero retransmisor, sin más, de los programas televisivos del verdadero operador público.

No concurría, pues, la carencia de título habilitante en las emisiones televisivas originarias. Y tampoco ha quedado demostrado que la utilización de las frecuencias efectivamente empleadas para la "reemisión" en parte del territorio valenciano se hiciera a costa de las asignadas a las televisiones cuyo título habilitante correspondía atribuir a la Generalidad Valenciana: en la demanda y en el recurso de casación se subraya que los canales "ocupados" por "Acció Cultural del País Valenciá" eran los números 55 y 47 de TDT, mientras que a la Comunidad Autónoma Valenciana se le habían asignado los canales 57, 58, 60 y 62, sin que esta última afirmación haya sido contradicha. La competencia autonómica para controlar -y en su caso, sancionar- la prestación de los servicios de comunicación audiovisual se extiende, en principio, a aquellos cuyo ámbito de cobertura no sobrepase sus respectivos límites territoriales, además de aquellos cuya prestación se realice directamente por las propias Comunidades Autónomas o por las entidades a quienes hayan conferido su gestión. Fuera de estos supuestos, tanto si se trata de operadores de ámbito estatal como supra comunitario, y a fortiori si se trata de los servicios audiovisuales cuyos titulares se encuentren establecidos en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (para los que prevalece el principio general de libertad de recepción siempre que no interfieran técnicamente en las emisiones de los prestadores establecidos bajo jurisdicción española) aquellas competencias de control y sanción no están atribuidas a las Comunidades Autónomas. Y en este mismo sentido, la utilización indebida del dominio público radioeléctrico que en los referidos casos se pudiera producir corresponde, a nuestro entender, al Estado. (...)

En fin, las dudas que pudieran suscitarse, como se han suscitado en este supuesto con argumentos no desdeñables en un sentido y en otro, deben resolverse sobre la base de los títulos competenciales ya referidos pero también apelando de modo subsidiario al principio rector en materia televisiva y en general de comunicación audiovisual, esto es, el de favorecer a la libertad de recepción (o recepción "sin fronteras", externas o internas) siempre que los emisores se mantengan dentro del cumplimiento de los requisitos técnicos y los límites inherentes al uso privativo del espectro radioeléctrico. Cuando, contando las emisiones televisivas procedentes de los operadores a los que antes hacíamos alusión con título habilitante originario, dichos límites técnicos se sobrepasen en el modo en que aquí tuvo lugar, repetimos que la eventual reacción sancionadora, justificada por el desbordamiento en el uso del espectro radioeléctrico y no por los contenidos de las emisiones ni por la falta de licencia audiovisual del emisor de origen, debe correr a cargo de la Administración específicamente habilitada en materia de gestión y control del espacio radioeléctrico, que es la del Estado. 

Como puede verse, la Sentencia realiza una pirueta, interesante, diferenciando a partir de esa "legalidad en origen" de la emisión inicial para excluir la competencia autonómica. De este modo trata de evitar una interpretación que sería muy lesiva para las competencias autonómicas, pues privaría de toda capacidad de control sobre sus mercados televisivos a las Comunidades Autónomas simplemente por el hecho de que las infracciones fueran por un canal no asignado a la Autonomía. Algo que tiene poco sentido material, dado que la afección es al mercado autonómica a partir de la acción, de las emisiones, de sus contenidos y de su alcance, con independencia del canal de emisión. Por lo que se estaría privando a la Comunidad Autónoma de las armas necesarias para defender algo que sí es de su competencia: la regulación de un sector de actividad economía autonómico. Se trata de evitar así el absurdo de que la Comunidad Valenciana, por ejemplo, no pueda actuar contra las decenas de emisoras ilegales que emiten en ámbito local (contenidos, además, muy cuestionables e ilegales en ciertas horas, a pesar de lo cual no son perseguidos, sorprendentemente, ni por esta razón ni por la de ser emisiones sin licencia).

Ahora bien, la pirueta jurídica tiene dos problemas. La limitación de la competencia autonómica, aunque matizada, no se entiende muy bien. ¿Qué diferencia respecto de la afección a la competencia autonómica hay dependiendo de la supuesta ilegalidad de origen? ¿En qué supone eso que deje de afectarse a la ordenación del mercado autonómico? El FdD5 in fine parece razonar a partir de un principio que debiera ser algo así como, en materia televisiva, el in dubio pro emisione. Pero no se entiende muy bien la razón por la que ese principio haya de estar vinculado de alguna manera a la mayor amplitud o restricción con que se conciben los diversos y respectivos ámbitos competenciales de Estado y Comunidades Autónomas. ¿O acaso puede presuponerse lógicamente, más allá del concreto pleito analizado, qué Administración va a ser más "generosa"? ¿O es que el Tribunal Supremo está diciendo que a la hora de analizar la competencia, en cada pleito, hay que introducir este elemento de modo que, de forma cambiante, pueda ir siendo competencia o no de una Administración según que se ponga más o menos "exigente" en cada caso? No tiene, la verdad, mucho sentido.

Junto con esta objeción de fondo, no puede dejar de señalarse otra más práctica: la regla del Tribunal Supremo, si se generaliza, puede limitar la competencia autonómica mucho más de lo que pueda parecer. Porque con la Ley General Audiovisual de 2010 cualquier emisión por satélite, cable o Internet debidamente comunicada tiene legitimidad de origen. ¿Bastaría entonces estar en ese caso para que una emisión que repitiera la emisión legal, pero en hertziano, si es por un canal no cedido a las Comunidades Autónomas, no pudiera ser controlado por éstas? O vayamos, incluso, a un caso más absurdo si cabe: una televisión local con licencia concedida por una Comunidad Autónoma (es decir, emisión con legitimidad de origen igual que la tiene TV3 en Cataluña), ¿podría emitir por canales no cedidos a esa misma Comunidad Autónoma en otra demarcación y la competencia para sancionar sería del Estado y no de la Comunidad Autónoma?

La regla, aunque se entienda la buena voluntad del Tribunal Supremo, tiene, en fin, poco sentido y es un peligroso precedente de limitación de las competencias autonómicas en este campo.  Nos encontramos ante un ejemplo más de cómo los casos estúpidos, provocados por comportamientos incomprensibles (e impresentables) de las Administraciones Públicas acaban generando mal Derecho, por cuanto a veces estas tonterías son, desgraciadamente, perfecta y legal manifestación de la capacidad que tienen nuestros gobernantes democráticos de hacer el cabestro en nuestro nombre, que para algo les votamos. Y si se quiere limitarlas un poco se acaban produciendo reglas e interpretaciones no del todo satisfactorias. Al menos, como es lo ocurrido en este caso, en mi modesto criterio.

Todo ello sin quitar mérito e interés al trabajo jurídico que hay en la sentencia, producto de un esfuerzo de gran calidad de los abogados de ACPV. Y, sobre todo ello, todo ello con independencia de que, caramba, y por si no ha quedado claro... Volem TV3!  

Repensar la Constitución y el reparto del poder en España (a propósito de Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo de Santiago Muñoz Machado)

En el día en que conmemoramos el trigésimo cuarto aniversario de la Constitución española podemos leer en todos los medios de comunicación numerosos comentarios y análisis sobre el texto constitucional, su vigencia y sus problemas. Una primera constatación salta a la vista: por primera vez en estos 34 años la efemérides no consiste en celebrar el texto, el pacto, el acuerdo, sus contenidos, en cantar loas a sus artífices ni en congratularnos respecto de lo bien que lo hemos hecho. No. De repente, por primera vez, estamos todos hablando de la necesidad de cambiar cosas, muchas o pocas según los gustos, de la Constitución. Porque a estas alturas a casi nadie se le escapa que se ha quedado muy, muy vieja. Y tampoco es muy complicado concluir que al menos parte de los problemas que tenemos, que son no sólo graves sino profundos, tienen que ver con un diseño institucional que no acaba de funcionar a muchos niveles.

La Constitución es un texto que, sin duda, sirvió en su día, hace más de tres décadas, para pasar página (en parte) y para resolver muchos (que no todos) los problemas que tenía España en 1978. No me interesa ahora resaltar sus méritos o deméritos analizada en ese su contexto. Aunque sinceramente creo que, a la vista de las circunstancias, no fue un acuerdo insatisfactorio. Otra cosa muy distinta es que, a medida que la democracia y los mecanismos del Estado de Derecho se fueron afianzando, los pactos constitucionales empezaran cada vez con más claridad a resultar insuficientes e insatisfactorios, a enseñar sus costuras. El propio éxito de haber permitido encauzar una transición a una democracia más o menos normal es lo que convirtió a la norma que lo hizo posible en insatisfactoria. Porque en ese nuevo contexto, más exigente, los apaños, la verticalidad, las cautelas democráticas, así como una deficiente organización institucional, muy recelosa de la ciudadanía, empezaban a no servir. Como otro de los éxitos de esta Constitución fue establecer un pacto de convivencia muy sólido e inclusivo, del que ha participado una amplísima mayoría de la sociedad española, cuyo envés era una cultura muy vertical, muy sumisa, poco crítica a todos los niveles, la constatación de estas deficiencias e insuficiencias ha sido tardía y se ha realizado esencialmente en los confines del sistema y más allá de las mayorías sociales. Casi, podría decirse, en los límites de la respetabilidad social. En parte, quizás, por esto llegamos tan tarde, como país, a ser conscientes de que tenemos un problema. Y, sin duda, por esta razón es extraordinariamente importante que al fin se esté produciendo el cambio en la mentalidad al que estamos asistiendo: de repente, se puede hablar desde la respetabilidad de cambiar en serio la Constitución.

Síntoma de estos cambios, e importante contribución a la dinámica transformadora que empieza a vislumbrarse, es que académicos de primer orden se pongan manos a la obra y empiecen a lidiar con la necesidad de cambios estructurales. Es lo que ha hecho Santiago Muñoz Machado con su libro Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo, con vocación de empezar a marcar los lindes en los que el debate jurídico debiera transcurrir pero, también (y es especialmente importante que algo así empiece a ocurrir) con la intención de hacer llegar esta discusión también a quienes están fuera del entorno académico, del mundo del Derecho, de quienes en la Universidad nos dedicamos a discutir estas cosas. La obra tiene además importancia porque marca hasta cierto punto cuál es en estos momentos la posición que, siendo crítica con la Constitución y sus desarrollos, aspira a aglutinar grandes consensos (incluyendo a PP y PSOE, que enviaron a primeros espadas, Felipe González y Dolores de Cospedal, a la presentación del libro, que da la sensación de haber sido capaz de reunir a personas de muy diversa ideología pero con el elemento común de haber formado parte de las estructuras sociales y políticas que han creado, sostenido y defendido con extraordinario vigor hasta la fecha ese pacto constitucional: Jesús Posada, Miquel Roca, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, Juan Carlos Rodríguez Ibarra, los citados González y Cospedal...). Más allá de que da la sensación de que en el Gobierno y en el PP la convicción de que sean necesarios cambios profundos no parece todavía definitivamente asentada, no cabe duda de que algo se empieza a mover. Y es importante.

Sea el libro de Santiago Muñoz Machado excusa, catalizador u hoja de ruta de la reflexión que empieza a aglutinar un respetable nivel de acuerdo, es preciso tomar nota. Vale la pena por ello dedicar un tiempo a comentar sus contenidos, planteamientos y posición respecto a qué debiera ser cambiado y dónde aparecen los mayores defectos. Y no sólo porque la obra está llamada a tener mucha trascendencia (ya la está teniendo) sino porque la exposición que realiza es muy interesante en sí misma, más allá de los apoyos que concite: se trata de la primera aproximación de un académico español a la necesidad de reformar la Constitución en cuanto al reparto territorial del poder donde se desgranan todos los problemas y se apuntan soluciones con vocación de iniciar el debate, en serio, no sólo entre juristas sino en el seno del conjunto de la sociedad. Algo que se nota en los diversos comentarios que ya se van sucediendo y que dan cuenta, con mayor o menor grado de acuerdo, de que el debate ha empezado. Así, Tomás Ramón Fernández en El Mundo se apuntaba a la idea de que urge "Repensar el Estado o destruirlo", saludando las aportaciones de la obra de Muñoz Machado que van en una línea más recentralizadora e incluso sugiriendo algunas medidas más radicales, en esta misma dirección, que las que contiene el propio texto. Por su parte, Tomás de la Quadra Salcedo recensionaba la obra en El País analizando sus méritos, aunque poniendo el acento en la necesidad de recordar que el modelo autonómico y una distribución territorial del poder generosa con las regiones es algo que ha funcionado mucho mejor de lo que parece desprenderse en ocasiones del libro. Otros han incidido, como ha hecho Juan Antonio Carrillo Donaire en un comentario en la prensa regional, en la importancia de abrir este debate dada la crisis, que también es constitucional y de modelo, que vive el país. En Internet, en diversos foros y blogs jurídicos, se ha saludado el que alguien comience, al fin, a denunciar "que el rey va desnudo", mientras se celebra que se abra el debate sobre el papel de la jurisdicción constitucional en España como árbitro en estas (y otras materias).

Así pues, parece una buena idea dedicar unas horas en un 6 de diciembre como hoy, a leer el libro y a reflexionar mínimamente sobre sus contenidos, propuestas y razones. Vamos allá, tratando de agrupar distintos temas que creo que merecen cierto comentario:

1. ¿El problema de España es el Estado de las Autonomías? O, expuesto con más exactitud, ¿el problema de España es sólo el Estado de las Autonomías?

Por empezar por el principio, creo que conviene ubicar el contenido del libro en sus exactos términos. Santiago Muñoz Machado analiza, críticamente, únicamente un aspecto de nuestra Constitución, el Título VIII de la misma, donde se establece el régimen de distribución territorial del poder (esto es, el establecimiento de un Estado que lo comparte, no centralizado, con órganos como las Comunidades Autónomas que se repartirán competencias con el Estado a partir del marco normativo fijado por el propio Título VIII) y que juzga como un absoluto desastre. Sus propuestas de cambio y de reforma, que irán destilándose a lo largo del libro a partir de la exposición razonada y crítica de los problemas, se refieren por ello únicamente a este ámbito. El libro, pues, tiene por objeto analizar únicamente este concreto problema. El autor, no me cabe duda, es perfectamente consciente de que España y nuestro ordenamiento jurídico tienen otros muchos problemas, pero en esta obra el que le ocupa es el Estado autonómico. Es de suponer que porque considera que, de entre los elementos que explican muchas de las cosas que estamos haciendo mal los españoles y que tienen reflejo en la Constitución, ésta es la más grave. Aquí reside, de hecho, mi principal punto de desacuerdo con las tesis del autor. Un desacuerdo que, en el fondo, se basa en la asunción de que la orientación del trabajo parte de esta premisa, algo que podría no ser cierto, pero que sí creo que conviene, si no desarrollar, sí poner de manifiesto. Porque francamente me parece que muchos de los problemas de este país, estructurales y con base en algunos de nuestros postulados constitucionales, se reproducirían igualmente (o incluso con más fuerza según cuál sea el modelo alternativo que adoptemos) en un Estado sin Comunidades Autónomas. Me refiero a la consagración de un modelo de participación pública timorato, de un tipo de poder público vertical y muy poderoso, de difícil y magro control, que nos acostumbra a una estatalización, en el peor sentido del término, donde se confunden con facilidad intereses públicos y privados e incluso los negocios supuestamente de mercado tienen más que ver con decisiones de poderes públicos que con otra cosa. No creo que las Comunidades Autónomas, por supuesto, sean ajenas a estos problemas. Como tampoco lo es el Estado. Pero sí me da la sensación de que muchos de los problemas que ahora vemos, con un fuerte escrutinio sobre las Comunidades Autónomas que, al estar más desamparadas, son más fácilmente escrutables, y que suelen achacarse a la misma existencia de las mismas tienen, en realidad, más que ver con esos otros problemas. En nuestro modelo de Estado autonómico se visualizan estas deficiencias y sus consecuencias (en forma de derroche, falta de eficiencia, amiguismo, nivel cuestionable de cuadros públicos, corrupción...) pero no porque el problema radique en el mismo (o sólo en el mismo) sino porque éste hace de escaparate.

Dicho lo cual, el libro habla de lo que habla, y este primer desacuerdo no le quita ni interés ni valor. Como digo, se trata de una acotación que creo preciso hacer y que ni siquiera tengo claro que el autor no comparta. Él mismo señala al principio de su ensayo que considera que estamos ante una crisis constitucional sistémica, dado que en el país no puede encontrarse una sola institución que funcione bien (ni Tribunal Constitucional, ni poder judicial, ni partidos políticos, ni sindicatos, ni Administraciones públicas... listado al que se podría añadir a las empresas españolas, a sus asociaciones, a la banca, tanto pública como privada, a la propia sociedad civil... ¡parece que se salvan, y por los pelos, los equipos de fútbol y poco más!). Pero dado que el libro se centra en lo que se centra, ello me lleva a exponer una primera conclusión, por mi parte, adicional a las que contiene la obra de Muñoz Machado: Ojo con reformar sólo la Constitución en este punto con la esperanza de, a partir de ahí, arreglar gran parte de nuestros problemas. Si así se hiciere, en unos años, éstos retornarían, quizás agravados, quizás levemente matizados, y nos sorprenderíamos volviendo a enfrentar una situación no tan diferente a la que ahora vivimos.

2. Crisis constitucional y crisis del Estado de las Autonomías. ¿Por qué no funciona bien el actual Título VIII de la Constitución?  

Dicho lo cual, y asumido, como hace el autor, que estamos ante una crisis constitucional sistémica y que va más allá de la cuestión autonómica, es cierto que resulta patente y manifiesto que el modelo de reparto constitucional del poder que ha realizado nuestra Constitución es insatisfactorio. De hecho, hemos hablado en este blog en numerosas ocasiones del tema, por lo que la afirmación no nos es extraña. A estas alturas de la película, de hecho, como comentábamos al principio, que el Título VIII de la Constitución no funciona bien (o que "es un desastre", en palabras de Muñoz Machado) es una constatación muy compartida. A casi nadie le gusta lo complicado que ha resultado ser, ni su carácter abierto, ni los constantes líos que genera. Además, y como resultado de estas insatisfacciones, tenemos en estos momentos una cada vez más acusada polarización: mientras en Madrid y alrededores crecen los partidarios de liquidar el modelo y volver al viejo y tradicional esquema centralizador, en Euskadi y Cataluña la población es cada día más partidaria de, constatada la insuficiencia del modelo y sus deficiencias, cortar por lo sano e independizarse.  Y claro, aquí es donde comienzan los problemas. Porque aunque casi nadie está contento con el actual estado de cosas, si bien casi cualquier ciudadano interesado en estos temas diría que hay que hacer cambios profundos e "ir cerrando el modelo", lo complicado es ponernos de acuerdo sobre cómo, sobre en qué dirección lo cerramos. No puede perderse de vista, de hecho, que el Estatut de Catalunya de 2006, en realidad, también fue un intento de, precisamente, "cerrar" el modelo. Ocurre que, como sabemos, ese concreto cierre no hizo ninguna gracia al Tribunal Constitucional, que en su Sentencia 31/2010 dejó claras varias cosas que no conviene perder de vista cuando estudiamos esta cuestión, porque son bastante contrarias a las afirmaciones dominantes en la materia: a saber, que por muy "abierto" que sea el modelo constitucional, a la hora de la verdad ha resultado no serlo tanto, al menos a juicio del Tribunal Constitucional, que dio un tajo de muerte a una posible solución de cierre que había concitado un altísimo grado de apoyo popular y democrático en las tres instancias por las que pasó (Parlament de Catalunya, Cortes Generales españolas y referéndum ante el pueblo catalán). Como el propio Muñoz Machado recuerda en el Capítulo III de su libro, la STC 31/2010, en la práctica, liquidó todas las innovaciones verdaderamente sustanciales del Estatut catalán de 2006, definiendo el verdadero límite del modelo de descentralización contenido en la Constitución de 1978.

A juicio de Muñoz Machado, los problemas que padece el Título VIII tienen mucho que ver con la historia. Explica que el error originario de nuestro modelo de descentralización es que llegamos a ella irreflexivamente. En el momento en que se desarrolla el pacto constitucional, en su opinión, más allá de las llamadas "nacionalidades históricas" (Galicia, Euskadi, Cataluña) no podía encontrarse una reclamación sólida de tipo regional. En su opinión, la generalización de un modelo que permitía extender por imitación a toda España, repitiendo y extendiendo "el error" de la Constitución republicana de 1931 (Muñoz Machado se muestra crítico con la apuesta de la Constitución republicana, que es posterior al Estatut de Núria y que para tratar de acomodarlo permitía su extensión al resto del país), no tuvo demasiado sentido y fue consecuencia de que las reivindicaciones generalizadas de corte democrático se confundieron sin que nadie pensara demasiado seriamente sobre el particular con las exigencias descentralizadoras, en parte por oposición al modelo de la dictadura.  Estas afirmaciones no son, sin embargo, pacíficas y podrían rebatirse. Por ejemplo, desde una clave estrictamente valenciana, es indudable que en la transición a la democracia la exigencia de autogobierno sí formaba parte de las reivindicaciones de todos los grupos sociales y políticos que estaban a favor de la superación de la dictadura. Y no eran un elemento menor y adlaticio, precisamente, del paquete de reivindicaciones. Igualmente, con mayores o menores matices, la exigencia de descentralización y posibilidad de toma de decisiones a escala local parece que estaba presente, también, en el resto de España. De otro modo no se entiende, y no se puede apelar sólo a la lógica del agravio y de la imitación para explicarlo, la rapidez con la que prende el proceso autonómico. Muy probablemente el hartazgo respecto del centralismo anterior jugó un importante papel. En algunos lugares más que en otros, claro. Así, la evolución andaluza y el rotundo éxito de su referéndum son especialmente significativos. O la valenciana, con un proceso estatutario en marcha apoyado por más del 95% de municipios que agrupaban al 99% de la población hasta que se le hace descarrilar con los pactos derivados de la Comisión de Expertos que decide reencauzar (y generalizar, el famoso "café para todos") el proceso autonómico tras el "susto" que propicia Andalucía al ganar su apuesta de acceder a la autonomía por la vía rápida con un referéndum que es un claro éxito.

En todo caso, sea un problema con raíces históricas o no, la cuestión es que aquí y ahora el modelo autonómico no funciona del todo bien. Y a juicio de Muñoz Machado ello es así por una combinación de factores:

-  Estatutos de autonomía demasiado generosos (Capítulo IV). A Muñoz Machado no le parece técnicamente adecuado que, más allá de que toda autonomía haya pasado a ser histórica, sus estatutos fijen demasiados derechos, demasiadas normas, rigidificando el sistema y dificultando sobremanera una reforma (cita algunos ejemplos, como el caso de Andalucía y los derechos sociales a elegir médico o a que la televisión autonómica sea gestionada públicamente que a su juicio no debieran quedar excluidos de la capacidad de determinación y adaptación del legislador ordinario).

- El modelo competencial español es un desastre, un verdadero lío, de demasiada complejidad en la definición y en la gestión (Capítulo VI). Para Muñoz Machado el método de distribución de competencias español, que da un resultado abierto, no sólo era de por sí, en inicio, muy complejo, sino que además el Tribunal Constitucional y la evolución de su jurisprudencia lo ha hecho más enrevesado si cabe. El juego de repartos, normas, excepciones, posibilidades para el Estado, para las CC.AA., a la postre requiere casi siempre de una decisión en última instancia del Tribunal Constitucional que, en la práctica, es casi pretoriana, pues no está ligado por ninguna construcción que obligue a fallar en un sentido. Es el árbitro del sistema, pero a posteriori y esa falta de previsibilidad es muy nociva. A ello se une que las interacciones entre la legislación autonómica y la legislación básica estatal (Capítulo VII) se rigen por patrones parecidos: normas constitucionales poco claras y abiertas que, además, el Tribunal Constitucional ha convertido en menos rígidas si cabe, permitiendo un complejísimo juego de acciones e inacciones.

- Un sistema de ejecución de la legislación estatal muy poco participativo (Capítulo VIII). A diferencia de lo que ocurre con el modelo de ejecución federal alemán o el que, por ejemplo, ha establecido la Unión Europea para su Derecho, en España se ha optado por conferir un gran control al Estado sobre la ejecución de su Derecho, sin contar con las Comunidades Autónomas para ello. Adicionalmente, las cláusulas de cierre, con las que el Estado puede controlar la acción de las CC.AA., se basan exclusivamente en medidas coercitivas extremas en lugar de primar posibilidades de coordinación y colaboración (el caso del artículo 155 CE es representativo, pero no deja de ser una cláusula de cierre, más preocupante es que las medidas de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera previstas en desarrollo del nuevo art. 135 CE se tengan que basar, también, más en la coerción que en la colaboración). En el fondo ello es debido a la falta de una cultura que busque mecanismos de articulación y colaboración. La tradición en España en la relación en materia de ejecución pasa más por los compartimentos estancos y la coerción, a partir de un sistema que respeta la tradicional verticalidad del Estado central, en lugar de haber puesto en marcha mecanismos horizontales propios de sistemas más articulados y federales.

En este punto las críticas de Santiago Muñoz Machado son muy certeras, pertinentes y, además, están bastante equilibradas. Trazan un cuadro de las insuficiencias que presenta nuestro sistema que es bastante completo y que no cuenta una historia de buenos y malos sino, más bien, de descontrol, caos y complejidad derivados de una falta de normas claras y de la inexistencia de confianza muta entre Estado y Comunidades Autónomas. Ni el primero cede nunca un ápice, sino que trata de entender sus competencias de la manera más maximalista posible, ni las segundas, a su vez, buscan la colaboración sino, por su parte, blindar espacios que constantemente temen pueden perder.

En este contexto, con todo, hay ganadores y perdedores. Porque dado que el Tribunal Constitucional acaba teniendo la última palabra al final de tan complejo y caótico proceso es muy importante cuál sea su sensibilidad. Por esta razón desde posiciones más "centralistas" (véase el comentario de Tomás Ramón Fernández antes citado) se suele considerar que el Tribunal ha sido muy generoso con los nacionalismos, mientras que desde Cataluña o Euskadi la percepción es justamente la contraria (y en parte el proceso Estatutario catalán y su obsesión por blindar las competencias en artículos largos y exhaustivos que listan todas sus posibles derivaciones tiene que ver con esto). De nuevo, una cosa es la necesidad y conveniencia de cerrar y otra bien distinta cómo convendría cerrar.

Muñoz Machado, al respecto, es moderadamente "centralizador", si bien, como emplea los ejemplos de modelos federales clásicos o el sistema de la Unión Europea, con algún matiz. Así, se muestra muy favorable a aceptar pautas equivalentes a las de las "competencias implícitas" que tienen reconocidas la UE o la Federación en los Estados Unidos. Pero también reconoce que, al margen de estas reglas claras y de la mayor generosidad con el Estado para armonizar y establecer normas de cumplimiento común, la regla residual razonable debiera ser que las competencias sean autonómicas en defecto de previsión expresa en favor del Estado. De un sistema como el que propugna Muñoz Machado se podrían extraer muchas mejoras, sobre todo si el Estado, además, ejerciera estas potestades armonizadoras y de ordenación común de último recursos con prudencia y respeto.

3. Algunos problemas operativos, excesos y derroche

Muñoz Machado es también muy crítico con la multiplicación de organismos públicos a la que ha dado lugar nuestro Estado autonómico (Capítulo IX). Es una crítica, como es sabido, muy compartida en la actualidad y que forma parte del peculiar cahier de dóleances que se ha venido construyendo contra nuestras Comunidades Autónomas a partir de un fenómenos de indignación desarticulada pero sintomáticamente dirigida mirando sólo a ellas. Hay que reconocer, sin embargo, que Muñoz Machado traza un panorama algo más matizado. Recuerda, por ejemplo, que nunca se ha limitado lo más mínimo, a este respecto, la Administración central del Estado, verdadera campeona de la multiplicación de organismos, empresas públicas, fundaciones y agencias con intenciones y resultados, las más de las veces, muy cuestionables. Asimismo, recuerda también el sorprendente fenómeno de que la Administración del Estado, incluyendo la periférica, no fuera sustancialmente reducida, cuando no liquidada, con los traspasos competenciales en favor de las CC.AA. Es decir, que en España hemos conservado una planta estatal en todas las Comunidades Autónomas a pesar de la descentralización, con la figura del Delegado del Gobierno, prevista desde el propio art 154 CE, a la cabeza, verdaderamente impropia de modelos federales. Esta tendencia ha sido imitada por las Comunidades Autónomas, que se han demostrado aventajados alumnos de la Administración estatal y han copiado todos sus defectos, con un sector público de dimensiones impresionantes (y con una variedad de formas jurídicas tremenda que sólo se explica por la voluntad de huir de controles jurídicos siguiendo las enseñanzas del Estado). Los problemas de duplicidades, además, se reproducen en las relaciones CC.AA. - entes locales. En España hemos sido incapaces de emplear a las Administraciones de base territorial más reducida como agentes de ejecución y coordinación de Administraciones de mayores dimensiones. De nuevo, en este punto, las críticas de Muñoz Machado son difícilmente rebatibles.

De nuevo, además, la obra tiene el mérito de dibujar un cuadro no sólo técnicamente claro sino, además, cuidadosamente equilibrado, sin los prejuicios al uso. Estas observaciones demuestran, por otra parte, que el problema no es (o no es sólo) de distribución territorial del poder, sino de cómo actúa nuestra Administración. La necesidad de reforma obligaría a establecer, más allá de unas reglas más claras de las que hablábamos antes, mecanismos de coordinación y utilización racional de la planta administrativa que en España parecen imposibles de poner en marcha. Y aquí no se trata sólo de fusionar municipios (algo que Muñoz Machado apunta como necesario) sino de replantearse la función e integración de las diputaciones e, incluso, como también señala el autor, de algunas Comunidades Autónomas. No se puede estar más de acuerdo con la obra en este punto, aunque no entiendo muy bien la razón por la que se dice en el libro que esta reflexión en ningún caso habría de incluir el País Vasco y Navarra, una prevención que comparte nuestra Constitución y que es igualmente absurda que los miedos a que otras CC.AA. se fusionen a partir de un proceso de racionalización de la planta administrativa española.

4. Hacia un nuevo diseño constitucional. ¿Recentralización?, ¿federalismo?, ¿federalismo asimétrico?... ¿independencia?

Resulta particularmente interesante constatar que la obra de Muñoz Machado, en la medida en que detecta problemas a partir de un esfuerzo de neutralidad, está llamada a resultar insatisfactoria para casi todos los que tienen un diseño en mente a partir de una idea preconcebida. Lo que no es, ni mucho menos, un demérito del libro sino que, por el contrario, parece más bien un factor que lo convierte en más interesante.

Sin embargo, sí puede captarse un cierto leit-motiv en la obra en favor de una moderada recentralización y prudente retirada y redimensionamiento de las Comunidades Autónomas. Es cierto que esta orientación está matizada por la sensata constatación de que un proyecto recentralizador radical es, a día de hoy, imposible en España por cuestiones políticas pero también, además, muy desaconsejable porque sería un retroceso en términos de eficiencia de la gestión de los intereses públicos. Y, sobre todo,queda matizada porque el efecto de la moderada descentralización que propone la obra, al pasar por unos mayores rigor jurídico y previsibilidad, depararía un planteamiento de reparto competencial que podríamos aspirar a que fuera tanto o más equilibrado que el actual.

Sin embargo, sí cabe criticar parte de este planteamiento de fondo en la medida en que tiende, a mi juicio, a sobrevalorar los problemas que genera el hecho de que las Comunidades Autónomas puedan errar o excederse y, en cambio, a minimizar los problemas que ello produce cuando este mismo comportamiento es achacable al Estado. Un ejemplo paradigmático de este sesgo aparece cuando Muñoz Machado analiza los problemas de que una norma legal inconstitucional, con nuestro sistema de control a posteriori de la constitucionalidad, pueda provocar por haber desplegado efectos durante años, en la medida en que juzga que esto provoca que las Comunidades Autónomas puedan legislar invadiendo competencias y que sólo años después la norma sea anulada. Pone como ejemplo el autor, por ejemplo, los años de vigencia del Estatut de catalunya de 2006 hasta su anulación por la STC 31/2010. Sin embargo, la realidad es bastante diferente dado que la legislación autonómica impugnada ante el Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre con la estatal, sí puede ver suspendida su vigencia (algo que, de hecho, es habitual pues el sistema previsto al respecto es generoso con la impugnación estatal hasta el punto de que durante cinco meses es automática si se pide y el TC ha hecho uso abundante de la posibilidad de prorrogar la suspensión más allá de ese término). De manera que este efecto, si desequilibra el sistema, lo hará antes en favor de intromisiones inconstitucionales del Estado que de las Comunidades Autómomas. De hecho el ejemplo del Estatut de Catalunya y su vigencia hasta su anulación es engañoso dado que si no fue suspendido y pudo desplegar sus efectos es, precisamente, ¡porque los Estatutos de Autonomía son normas estatales!

En este sentido, quizás por una cuestión de sensibilidad personal, tengo más tendencia a ver las cosas como De la Quadra Salcedo, cuando recuerda la necesidad de proteger ámbitos de autogobierno y de tener presentes los muy benéficos efectos de los mismos. La crítica de Muñoz Machado a la arquitectura del sistema me parece muy correcta y difícilmente rebatible, pero la orientación concreta de la reforma, aunque la obra no concrete exactamente por dónde debiera ir, deja espacio para una clarificación que recortaría excesivamente las posibilidades de autogobierno. Sobre todo si, como es desgraciadamente habitual en España, acabamos aceptando que competencias de armonización, de equiparación, de igualación... que todos los sistemas federales usan pero restringen a situaciones excepcionales y donde los mecanismos de coordinación y cooperación, además, hayan fallado, aquí sean tenidas como una habilitación en blanco para que el Gobierno del Estado, o las Cortes Generales, puedan actuar sin frenos siempre que lo estimen conveniente, a imitación de lo que ha ocurrido en España con el uso del Decreto-ley, por ejemplo.

Incluso, cuando el libro habla de los derechos históricos (Capítulo V), da la sensación de que el autor no ve con malos ojos un modelo donde algunas Comunidades Autónomas (Euskadi, Cataluña, quizás Galicia, no se sabe si también, en tal caso, podría extenderse la cosa a Andalucía) conservaran más competencias y posibilidades de autogobierno que otras, que sí verían reducido su autogobierno sensiblemente. Algo coherente con sus críticas que realiza a la copia del modelo republicano que extendió la posibilidad de autogobierno a todas las regiones. Las críticas a esta posibilidad son más de oportunidad y posibilidad política que de fondo, algo que me parece un error de base. No me gusta el federalismo llamado "asimétrico" porque en un Estado los ciudadanos han de ser, ante todo, iguales potencialmente. A mi juicio un pacto de convivencia no debe poder basarse en que unos ciudadanos tengan más derechos que otros. De manera que no entiendo ni la generosidad con la que se analiza, en sede de derechos históricos, el régimen fiscal vasco y navarro (anomalía que debiera ser eliminada de nuestra Constitución y, si pensamos que esa posibilidad debe poder existir para una Comunidad Autónoma tendría que ser ofrecida también a cualquier otra región que la deseara), ni la posibilidad de que por motivos históricos o de tradición pueda haber diferencias entre ciudadanos en un Estado moderno. Más allá de "hechos diferenciales" obvios (existencia de lengua propia o no, insularidad, lejanía respecto de la península, existencia de costa...) que hacen que esas regiones tengan competencias sobre aspectos que otras regiones, obviamente, nunca van a poder normar. En otras cuestiones, desde el Derecho civil a la fiscalidad, desde las competencias sobre cualquier asunto a la manera de organizarse, las únicas diferencias entre ciudadanos y sus regiones deberían tener que ver, pura y simplemente, con la voluntad de asumir más o menos competencias. Pero potencialmente, todas las regiones deberían tener el mismo techo.

En este punto, creo sinceramente que Muñoz Machado minusvalora los efectos nocivos y destructores del vínculo social que supone el establecimiento de diferencias cualitativas en el estatuto jurídico de los ciudadanos de un Estado. Es, de hecho, lo que ha ocurrido con la manera en que en España hemos resuelto (mal) la cuestión de la financiación autonómica, tanto al tener dos regímenes forales que quiebran la idea de igualdad como en la forma de repartir cargas y beneficios entre las Comunidades Autónomas del régimen general. Esta cuestión, que el autor no trata con detalle, está minando en España algo esencial: el vínculo que ha de unir a los ciudadanos de cualquier nación o Estado que se quiera uno. Porque un país donde sistemáticamente los ciudadanos aportan, más o menos, según su renta en condiciones de igualdad vivan donde vivan pero luego, a la hora de recibir, y a misma renta, están mejor o peor tratados por la simple cuestión de dónde tienen su residencia está llamado, a la larga, a tener problemas. Más todavía si existe, además, un sistema como el del concierto vasco y el convenio navarro, que permiten a dos de las regiones más ricas del país contribuir mucho menos de lo que lo hacen otras. Tiene razón Muñoz Machado cuando dice que las reivindicaciones catalanas en este sentido habría que vehicularlas de modo que se pudieran reconducir a un sistema general y generalizable. Y problablemente la tiene también cuando señala que, por esta razón, un sistema como el "pacto fiscal" equivalente al modelo de concierto no es sostenible para el Estado español en los términos en los que hoy lo tenemos (algo que, por cierto, conceptualmente, señala que bien el sistema de cupo está mal calculado de forma estructural, bien que la cuantía y proporción de recursos que absorbe el Estado para sus gastos en el modelo de régimen general es desproporcionado). Pero de estas premisas debiera deducirse, en tal caso, la necesidad de reformar la Constitución en lo que se refiere a las aportaciones vascas y navarras.

En definitiva, la obra, muy crítica con los excesos de los nacionalismos periféricos (por ejemplo, afirma la imposibilidad de un ejercicio del derecho de autodeterminación por parte de los mismos, siendo muy canónica en este sentido, con todo lo que ello significa), es en cambio generosa cuando se trata de beneficios tradicionales a los mismos. Por este motivo, en el fondo, apuesta por reformas (tendencialmente recentralizadoras) de un modelo, el constitucional, que tampoco parece que tenga ganas de cambiar muy radicalmente sino de afinar técnicamente (así, por ejemplo, las críticas a los partidarios de reformas federalistas, bien por nominalistas, bien por no ser tan importantes una vez conseguidas las reformas propuestas). Y lo hace indicando que muchas de ellas podrían ser simplemente legales, otras bastaría con que el Tribunal Constitucional, con esa primacía interpretativa que tiene en este ámbito, asumiera como propias, mientras que sólo un grupo reducido requeriría de reformas constitucionales.

El libro es muy interesante, por ello, no sólo por sus aciertos. También da la sensación de que estamos ante algo parecido a una hoja de ruta que un reformador hábil, desde el Estado, deseoso de preservar el orden constitucional actual en lo sustancial y con cierta vocación de "reconducción" del actual despliegue autonómico, podría emplear con mucho provecho. Conviene tenerlo, pues, muy en cuenta. Por último, no puede olvidarse que el interés es mayor si cabe porque, a su vez, este mismo análisis también podría ser muy útil para ir perfilando las reformas necesarias para, por el contrario, establecer un marco más federalizante y técnicamente más sencillo y claro (con algunas recentralizaciones, algunas descentralizaciones y mucha más coordinación y cooperación colaborativa). No parece que sea justamente esta dirección la que esté en la agenda de quienes mandan en estos momentos en España y quienes festejan, aunque sea de modo crecientemenet crítico, nuestra Constitución, pero... ¡quién sabe lo que puede deparar el futuro!

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Una coda sobre el papel del Tribunal Constitucional

Sin tener una relación directa (o, más bien, exclusiva) con la cuestión territorial, Muñoz Machado avanza en el Capítulo XI de su libro que probablemente ha llegado el momento de acabar con el modelo de control concentrado de constitucionalidad de nuestra Constitución. Apuesta por sistemas de inaplicación de normas inconstitucionales a cargo del juez ordinario, como ocurre con las normas administrativas ilegales o con las nomas españolas, incluso legales, que se oponen al Derecho de la Unión. El debate al respecto es apasionante, pero lo dejamos para otro día, que a estas alturas, una vez más, me temo que he escrito demasiado.

Una Generalitat Valenciana en descomposición

Semana tras semana es más evidente el hundimiento de la Generalitat Valenciana. Las enormes dimensiones del mismo, tanto en lo político como en lo económico, siguen manifiestamente sin ser comprendidas por sus máximos responsables a pesar del estruendo que está generando una caída que dura ya varios años.

La metástasis, que afecta a todos los niveles de la Administración valenciana, no se ciñe a la corrupción, a la incapacidad para gestionar de manera eficaz o a una patética postración ante el lesivo modelo de financiación. Estos problemas no son sino manifestaciones de otro, de fondo, mucho más grave: la transformación paulatina de una planta administrativa que, si bien de modo titubeante, trató en su día de constituirse en una burocracia efectiva en la persecución del interés público en un conjunto de instituciones absolutamente controladas por los gobernantes y a las que se ha ido desposeyendo de cualquier capacidad de respuesta técnica a la hora de oponerse a la voluntad de quienes mandan. Más grave que las cosas que puedan hacerse al margen de la ley, la verdad, son las increíbles posibilidades de actuar en beneficio propio o de los próximos que hemos permitido que sean posibles dentro de la ley.

Por esta razón, mientras no se ataje de raíz este cáncer, la descomposición, lejos de detenerse, está llamada a acentuarse. Con revolcones judiciales que se suceden, incluso en un país como el nuestro, donde la "comprensión" de los órganos encargados de controlar la legalidad de la actuación administrativa es legendaria. De hecho, la impresionante serie de decisiones que no tienen más remedio que anular impresentables actuaciones administrativas que afectan a mercados muy importantes (sector eólico, concesionarios de transporte por carretera, planes de urbanismo, licencias de televisión privada… ) empieza a adquirir dimensiones impropias de un país europeo. Estas sentencias son, entre otras muchas cosas, la prueba más clara de que la confusión de intereses públicos y privados afecta de lleno a las propias maneras y procedimientos de decisión.

Una Administración controlada por asesores y personal eventual cuyo mérito más evidente es la obediencia debida augura muchas más desgracias futuras. Increíblemente, la Generalitat sigue a estas alturas consolidando a personas metidas sin superar pruebas selectivas dignas de ese nombre y primando a quienes entran por numerosas puertas de atrás. Los resultados son demoledores, con un personal que recibe un mensaje nítido respecto de qué se espera del mismo si busca ocupar jefaturas y desempeñar puestos de responsabilidad, cada vez más dependientes de designación directa y para los que ya casi nada cuenta la experiencia acumulada. Todo ello da lugar a una Administración peculiar, de jefes que no saben y no trabajan, de funcionarios que si se ponen tontos son orillados y donde se generaliza, como mecanismo para sacar el papel, el recurso a “expertos” de fuera, generosamente retribuidos, para preparar al dictado lo que sea menester. Mejor o peor, claro, como se ve en los constantes batacazos.

Ante lo cual, como puede verse en el caso de las anuladas licencias de televisión, siempre se puede optar por no cumplir la sentencia y seguir en la huida hacia delante. Pero todo tiene un límite y cualquier día llegará el final de la escapada.

Columna aparecida en la edición de la Comunidad Valenciana del diario El País del 3 de diciembre de 2012

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Nota posterior a la columna: Una de las consecuencias más graves de todo lo expuesto es el descontrol financiero, que previsiblemente, como he dicho en alguna ocasión anterior, se va a llevar por delante a la Generalitat Valenciana y la autonomía política de los valencianos. En este sentido es esencial atender al ejemplo catalán (aquí explicado de manera impecable en el blog Maketo Power: "Greece is not Catalonia"). Parece que ya hay más gente que empieza a compartir esta inquietud. Hoy mismo leo a Gregorio Martín en Levante-EMV hacer un artículo al respecto que es absolutamente certero.